A
tarefa de tratar desta temática não é fácil, assim como não é nos casos afetos
ao Direito de Família, entre outras situações que, no exercício de uma
advocacia honesta, humana e responsável, enfrentamos. Porque dinheiro é bom e
necessário, mas não garantia de realização pessoal. E a paz de cada um repousa
no alcance do cumprimento dos seus princípios.
Temos
acompanhado notícias sobre o falecimento de policiais militares, especialmente
em Pernambuco, o que sempre nos causa consternação, principalmente as ausências
relacionadas à atividade castrense. Além dos riscos próprios do serviço - que
são cada vez mais frequentes, ceifando a vida de muitos bravos e honrados -
trata-se de uma profissão mal remunerada e pouco reconhecida, que, não raras
vezes, afeta o psicológico do indivíduo, o qual, não suportando mais a árdua
caminhada, vem a fraquejar.
A
despeito da morte do ente querido tratar-se de um acontecimento lamentável e
indesejado, nascem, a partir deste fato, direitos para determinadas pessoas que
ficam.
Abordaremos
a situação da indenização por morte frente ao suicídio de militar.
Chamamos
a atenção para o fato de que atualmente é comum ouvirmos as pessoas comentarem
que o companheiro faz jus aos mesmos direitos que o cônjuge, o que não é
verdade. A despeito de estar se estabelecendo uma tendência jurisprudencial, sobretudo
em matéria de sucessão em virtude de falecimento, são exorbitantes as
diferenças e o policial militar deve ficar bastante atento a tais fatos para,
se assim o desejar, adotar as providências necessárias para evitar possíveis
injustiças. Veremos que, a depender do caso concreto, a companheira tende a ter
mais ou menos direitos se comparada à esposa.
Externaremos
situações em que a companheira fará jus à metade dos bens deixados pelo
falecido e, ainda, participará da herança deixada pelo mesmo. Por outro lado,
exporemos casos em que o falecido deixa bens e, mesmo diante de uma união
estável de 30 anos, a companheira não faz jus a nada, ficando tudo com um
sobrinho-neto praticamente desconhecido do morto.
Há
quem pense, ainda, que o regime da separação de bens retiraria do cônjuge
sobrevivente qualquer direito hereditário, o que também não é verdade.
DEPENDENTES
Antes
demais nada, é preciso definir que são os dependentes previdenciários para fins
da legislação estadual pernambucana.
A
Lei Complementar Estadual 28/2000 estabelece quem são os dependentes dos
segurados:
************************************
Art.
27. Serão dependentes dos segurados: (Redação alterada pelo art. 1º da Lei
Complementar nº 48, de 27 de janeiro de 2003.)
I
- o cônjuge ou o companheiro na constância, respectivamente, do casamento ou da
união estável;
II
- os filhos, desde que: (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº
48, de 27 de janeiro de 2003.)
a)
menores de 21 (vinte e um) anos: solteiros, não emancipados, e que não exerçam
atividade remunerada. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 48,
de 27 de janeiro de 2003.)
b)
de qualquer idade: o forem definitivamente ou estiverem temporariamente
inválidos, tendo a invalidez se caracterizado antes do falecimento do segurado
e havendo a invalidez sido determinada por eventos ocorridos antes de ter o
inválido atingido o limite de idade referido na alínea anterior, atendidas as
demais condições estabelecidas naquela alínea. (Redação alterada pelo art. 1º
da Lei Complementar nº 104, de 13 de dezembro de 2007.)
1.
Equiparar-se-ão aos filhos: (Acrescido pelo art. 1º da Lei Complementar nº 104,
de 13 de dezembro de 2007.)
1.1
os enteados do segurado que estiverem com ele residindo sob a dependência
econômica e sustento alimentar deste, não sendo credores de alimentos nem
recebendo benefícios previdenciários do Estado de Pernambuco ou de outro Sistema
de Seguridade Previdenciária, inclusive privado e, caso venha a perceber renda
dos seus bens, desde que esta não seja superior ao valor correspondente a duas
vezes a menor remuneração paga pelo Estado de Pernambuco aos seus servidores; e
(Acrescido pelo art. 1º da Lei Complementar nº 104, de 13 de dezembro de 2007.)
1.2
os menores de 18 (dezoito) anos que, por determinação judicial, estiverem sob
tutela do segurado e sob a dependência e sustento deste. (Acrescido pelo art.
1º da Lei Complementar nº 104, de 13 de dezembro de 2007.)
§
2º Para efeito do disposto no inciso I, deste artigo, é reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº
56, de 30 de dezembro de 2003.)
§
3º Equiparar-se-ão ao cônjuge ou ao companheiro de união estável o cônjuge
separado judicialmente ou de fato, o divorciado e o ex-companheiro de união
estável que recebiam pensão de alimentos. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei
Complementar nº 56, de 30 de dezembro de 2003.)
§
4º Se não houver dependentes enumerados nos incisos I e II deste artigo,
inclusive os equiparados a eles, poderão ser considerados dependentes os pais
que estiverem sob a sua dependência econômica e sustento alimentar. (Redação
alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 104, de 13 de dezembro de 2007.)
************************************
A despeito do art.
27, inc. I, §2º, insta lembrar que a união estável não possui distinção de
gênero, valendo tanto para aquela mantida entre homem e mulher, bem como entre
companheiros do mesmo sexo, equiparação já reconhecida pelo STF, amplamente
divulgada pela imprensa nacional.
De
acordo com a referenciada norma, ficará
a cargo da FUNAPE apurar a qualidade dos dependentes. São assim
considerados, pois, aqueles que constem de Declaração de Dependentes
Habilitados à Pensão Previdenciária por Morte emitida pela FUNAPE. Esta, por
sua vez, disponibiliza em seu site os documentos relativos à solicitação do benefício
de pensão por morte no link:
Destacamos
a situação do COMPANHEIRO, que deverá comprovar a união estável por sentença
declaratória de reconhecimento de união estável transitada em julgado por si só
ou provar a união através de documentos especificados pela FUNAPE.
Portanto,
se o militar desejar evitar que a sua companheira seja exposta a um
procedimento de reconhecimento da união - que pode levar tempo sem amparo
financeiro - atente para as orientações emitidas pela FUNAPE.
Por
fim, importante lembrar que tanto a pensão quanto a indenização por morte serão
rateadas em partes iguais aos dependentes, por força do art. 50 da Lei
Complementar Estadual 28/2000 e art. 6º da Lei Estadual 15.025/13,
respectivamente.
INDENIZAÇÃO POR MORTE
Até
2013, por força da Lei Estadual 12.493/2003,
o seguro de vida e de acidente dos policiais militares pernambucanos era
custeado pelo Governo do Estado. A partir da Lei Estadual 15.025/13, que dispõe
sobre o pagamento de indenização por invalidez decorrente de acidente e por
morte de Policiais Civis e Militares do Estado, ao tempo em que o Poder
Executivo restou desobrigado do custeio.
O
direito assegurado pela citada Lei
Estadual 12.493/2003 consta regulado pelo Decreto Estadual 40.005/13.
Questiona-se
a possibilidade de pagamento da referenciada indenização em casos de SUICÍDIO. Recordemos
o disposto no art. 798 do CC/02:
************************************
Art.
798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se
suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua
recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do
artigo antecedente.
Parágrafo
único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula
contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.
************************************
A
jurisprudência costuma diferenciar o SUICÍDIO VOLUNTÁRIO PREMEDITADO - o qual
não enseja direito à indenização securitária - do SUICÍDIO INVOLUNTÁRIO - o
qual possibilita o pagamento da indenização. O elemento PREMEDITAÇÃO é o fator
crucial para a configuração do direito:
************************************
Há
de se observar a distinção entre suicídio voluntário premeditado e o
involuntário. Aquele é caracterizado pela real e consciente intenção do
segurado de se matar, agindo pela intenção ilicitamente de enriquecer os
beneficiários. No segundo, é o suicídio provocado pelo segurado que não se acha
no gozo perfeito de sua saúde mental. Sendo a conservação da vida um ato
natural e até mesmo instintivo, presume-se, até prova em contrário, que o
suicídio se deu pela perda da razão, pelo menos momentânea. Somente o suicídio
voluntário exime a seguradora da obrigação de indenizar, pois o involuntário é
equiparado à morte acidental. A prova dos autos autoriza, apenas, o
reconhecimento de que o segurado não agiu de forma premeditada, de onde advém o
reconhecimento do direito da autora à indenização.
(TJ/SP
- APL 487801920108260002 - 31ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Antonio
Rigolin - DJ: 16/10/2012).
************************************
INDENIZAÇÃO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Há
quem suscite a possibilidade de indenização, a ser paga pela Administração
Pública, em virtude de problemas psicológicos sofridos pelo militar, os quais teriam ensejado o suicídio. A temática
é bastante controversa, haja vista as peculiaridades de cada caso concreto. Há,
contudo, pontos pertinentes que costumam ser analisados: existência de nexo
causal entre o transtorno psicológico e a prestação do serviço militar;
negligência da Administração Pública ante tal transtorno. Vejamos a
jurisprudência:
************************************
Policial
que utilizou a arma da Corporação para matar a esposa e cometer suicídio Agente
que apresentava histórico de embriaguês, agressão e ameaça contra a vítima
usando a arma de trabalho Fatos levados ao conhecimento do Comando da Polícia
Militar pela própria vítima por mais de uma vez Conduta negligente de agentes
do Estado perfeitamente delineada, sendo omitidas providências para impedir a
eclosão do evento Importe indenitário pelos danos morais que foi corretamente
dimensionado em primeiro grau, servindo para aplacar a aflição e angústia
suportadas pela demandante em decorrência da trágica morte de seus genitores.
(TJ/SP
- APL 2556313320098260000 - 8ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Paulo
Dimas Mascaretti - DJ: 09/11/2011).
************************************
Não
tendo, os Apelantes, logrado comprovar haver relação de causa e efeito entre a
enfermidade mental que acometeu o de cujus e prestação do serviço militar e nem
entre os distúrbios emocionais e a suposta omissão da Marinha que, após
declará-lo apto em inspeção de saúde, desligou-o do serviço ativo, sem observar
que o ex-militar necessitava de tratamento psiquiátrico, não há que se falar em
indenização nem em pensão militar.
(TRF-2
- AC 1995.51.01.025274-5 - 6ª Turma Especializada - Rel. Des. ROGERIO CARVALHO
- DJ: 14/11/2007).
************************************
AUXÍLIO-FUNERAL
Os
atos fúnebres relativos ao militar constam da Seção III do Capítulo V da Lei
Estadual 10.426/90, cujos direitos são auto-explicativos. Contudo, malgrado
apresente-se o Poder Executivo como sensível a prestar dignidade ao
sepultamento do militar, verificamos a existência de demandas judiciais no
âmbito do Tribunal de Justiça de Pernambuco via das quais parentes reivindicam
o direito de ressarcimento em virtude de despesas com atos fúnebres porque
teria a Administração Pública recusado-se a tanto, ao argumento de que a Lei
Complementar Estadual 32/2001 teria revogado as disposições ordinárias
relativas ao valor do "Auxílio-Funeral". Um argumento absurdo que
sabiamente vem sendo combatido pelo TJPE, muito embora não exima a família da
sujeição a tal dissabor, como se já não bastassem as adversidades próprias da
perda de um ente querido.
Eis
os atos fúnebres conferidos pela Lei Estadual 10.426/90:
************************************
Art.
63. O Estado de Pernambuco assegurará sepultamento condigno ao servidor
militar.
Art.64.
O Auxílio-Funeral é o quantitativo concedido para custear as despesas com o
sepultamen to do servidor militar.
Art.
65. O auxílio funeral corresponde ao valor de R$ 2.500,00 (dois mil e
quinhentos reais). (Redação alterada pelo art. 2º da Lei nº 15.121, de 8 de
outubro de 2013.)
Parágrafo
único. O valor fixado no caput deve ser reajustado anualmente, a partir do
exercício de 2014, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo -
IPCA, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -
IBGE. (Acrescido pelo art. 2º da Lei nº 15.121, de 8 de outubro de 2013.)
Art.
66. Ocorrendo o falecimento do servidor militar, as seguintes providências
deverão ser observadas para a concessão do Auxílio-Funeral:
I
- após o sepultamento do servidor militar, deverá a pessoa que o custeou,
mediante apresentação do atestado de óbito, solicitar reembolso da despesa
comprovando-a com recibos em seu nome, dentro do prazo de 30 (trinta) dias,
sendo-lhe em seguida pago a importância correspondente aos recibos, até o valor
limite estabelecido no art. 65 desta Lei;
II
- caso a despesa com o sepultamento, paga de acordo com inciso anterior, seja
inferior ao valor do Auxílio-Funeral estabelecido, a diferença será paga aos
beneficiários habilitados á pensão, mediante petição a autoridade competente.
III
- decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, sem reclamação do Auxílio Funeral por
quem haja custeado o sepultamento do servidor militar, será seu valor pago aos
beneficiários habilitados á pensão mediante petição a autoridade competente.
Art.
67. Em casos especiais, a critério da autoridade competente, poderá o Estado
custear diretamente o sepultamento do servidor militar.
Parágrafo
único. Verificando-se hipótese de que trata este artigo, não será pago o
Auxílio-Funeral aos beneficiários.
Art.
68. Cabe ao Estado o traslado do corpo do servidor militar da ativa falecido em
operação militar, na manutenção da ordem pública ou em serviço, para localidade
do Estado, solicitada pela família.
************************************
E
a jurisprudência no âmbito do TJPE acerca da absurda argumentação da
Administração Pública quanto ao auxílio-funeral:
************************************
1.
De proêmio, examinando a natureza do benefício denominado
"Auxílio-Funeral", verifica-se que, na estrutura adotada pela Lei nº
10.426/90, o auxílio em apreço não se insere como vencimento (art. 3º, I), nem
como indenização (art. 3º, II), mas como "outros direitos" previstos
no Capítulo V, do Título II, do referido diploma estadual.
2.
Com efeito, o artigo 64, da Lei Estadual nº 10.426/90 assim o define: "O
Auxílio-Funeral é o quantitativo concedido para custear as despesas com o
sepultamento do servidor militar".
3.
A respeito do cálculo do auxílio em apreço, deve-se perquirir, contudo, se a
Lei Complementar Estadual nº 32/01 teria, ou não, revogado as disposições
ordinárias relativas ao valor do "Auxílio-Funeral", conforme a tese
defendida pelo Estado de Pernambuco.
4.
Analisando o âmbito de incidência do art. 1º da LCE nº 32/01, tem-se que o
mesmo recai sobre parcelas remuneratórias, assim consideradas as
"gratificações", os "adicionais", as
"indenizações", e os "acréscimos pecuniários" percebidos, a
qualquer título, por servidores militares, ativos ou inativos, e pensionistas.
5.
Todavia, conforme visto, o "Auxílio-Funeral" consiste em benefício
que não é periódico e que não compõe a remuneração, os proventos ou as pensões,
podendo, inclusive, ser pago a terceiro que custeie o sepultamento do servidor
falecido, consoante previsto no art. 66, I, da Lei nº 10.426/90.
6.
Nessa ordem de idéias, o Auxílio-Funeral revela-se prestação autônoma devida
àquele que custear o sepultamento do servidor militar falecido, não sendo
parcela remuneratória ou acréscimo pecuniário, nos moldes do art. 1º da Lei
Complementar nº 32/2001.
7.
Destarte, o seu cálculo permanece regido pelos termos da Lei Estadual nº
10.426/90.
8.
Compulsando os autos, observa-se da nota fiscal acostada às fls. 14 que a
apelada efetivamente custeou as despesas com o sepultamento do de cujus, que
resultaram no montante de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais).
9.
Nesse contexto, entendo ser aplicável à espécie a regra do art. 66, I, da Lei
nº 10.426/90, pelo que se condena o Estado de Pernambuco a reembolsar à
autora/apelada a despesa comprovada, de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais),
compensando-se, por óbvio, em liquidação, o pagamento feito espontaneamente
pela própria pela Administração, no valor de R$ 215,02 (duzentos e quinze reais
e dois centavos), conforme nota de empenho acostada às fls. 10.
10.
In casu, a diferença apurada, de R$ 704,98 (setecentos e quatro reais e noventa
e oito centavos), há de ser corrigida monetariamente através dos índices da
tabela do ENCOGE, e acrescido de juros moratórios à razão de 0,5% ao mês, a
partir da citação.
11.
Registre-se, a latere, que, a teor do inciso II, do art. 66, da referida Lei nº
10.426/90, caso a despesa com o sepultamento do de cujus, paga àquele que o
custeou, seja inferior ao valor do Auxílio-Funeral estabelecido no art. 65, a
diferença será paga aos beneficiários habilitados à pensão, mediante petição à
autoridade competente, vez que não é possível aferir, a partir dos elementos de
prova trazidos aos autos, se a apelante é, ou não, a única beneficiária da
pensão por morte do de cujus.
12.
Reexame necessário parcialmente provido.
(TJ/PE
- REEX 0001016-60.2008.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público - Rel. Des.
Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello - DJ: 13/09/2012).
************************************
PENSÃO POR MORTE
O
art. 100, §9º, da Constituição Estadual de Pernambuco estabelece o direito à
pensão por morte:
************************************
Art.
100. São Militares do Estado os membros da Polícia Militar de Pernambuco e do
Corpo de Bombeiros Militar. (Redação alterada pelo art. 1º da Emenda
Constitucional nº 16, de 4 de junho de 1999.)
§
9º Aos beneficiários do militar falecido em qualquer das circunstâncias
previstas no parágrafo anterior, será concedida pensão especial, cujo valor
será igual à remuneração do posto ou graduação a que foi promovido post mortem,
reajustável na mesma época e nos mesmos índices da remuneração dos servidores
militares em atividade.
************************************
Rezam
os arts. 110 e 111 da Lei Estadual 10.426/90 o seguinte:
************************************
Art.
110. Ao beneficiário do servidor militar falecido, ativo ou inativo, será
concedida pensão pelo órgão previdenciário do Estado, na forma da legislação
específica, respeitado, no que tange ao seu valor mínimo; o disposto no inciso
XI, do parágrafo 2º do art. 98, da Constituição Estadual.
§
1º O benefício da pensão por morte a que se refere este artigo corresponderá à
totalidade da remuneração ou proventos do servidor militar falecido, até o
limite estabelecido no art. 104 desta Lei. (Redação alterada pelo art. 1º da
Lei nº 10.455, de 9 de julho de 1990.)
§
2º Ocorrendo o falecimento do servidor militar, a remuneração da ativa
continuará a ser pago a cônjuge supérstite ou a dependentes definidos em Lei,
até que a pensão venha ser estabelecida, pelo órgão previdenciário, a partir de
quando será procedido um encontro de contas para o ajuste das diferenças
verificadas.
Art.
111. O Estado concederá pensão especial, sem prejuízo da referida no artigo
anterior, aos beneficiários do servidor militar que vier a falecer em
conseqüência de ferimento recebido em luta contra malfeitores, em ações ou operações
de manutenção da ordem pública ou de defesa civil, de acidentes em serviço ou
de moléstia ou doença decorrentes de qualquer desses fatos.
Parágrafo
único. A pensão prevista neste artigo terá valor igual a remuneração integral
do posto ou graduação a que for promovido “post mortem” o servidor militar e se
ocupante do ultimo posto da hierarquia da Corporação, terá o soldo do seu posto
acrescido de 20% (vinte por cento), reajustável na mesma época e nos mesmos
índices da remuneração dos servidores militares em atividade.
************************************
DÍVIDAS
Os
bens do falecido responderão pelas dívidas deixadas, conforme art. 391 do CC/02
e art. 796 do CPC/15:
************************************
Art.
391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.
************************************
Art.
796. O espólio responde pelas dívidas do
falecido, mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das
forças da herança e na proporção da parte que lhe coube.
************************************
Assim,
as dívidas não podem superar as forças da herança, recaindo sobre os herdeiros.
No
caso de empréstimo consignado, é diferente. Conforme art. 16 da Lei 1.046/50,
que dispõe sobre a consignação em folha de pagamento, a dívida será extinta:
************************************
Art.
16. Ocorrido o falecimento do consignante, ficará extinta a dívida do
empréstimo feito mediante simples garantia da consignação em folha.
************************************
A
jurisprudência majoritária compreende que a Lei 10.820/03 não revogou expressa
ou tacitamente o art. 16 da Lei 1.046/50. No caso do servidor federal,
entretanto, o entendimento é o de que a Lei 8.112/90 revogou a Lei 1.046/50.
Empréstimos
e financiamentos em geral, deve-se averiguar o contrato, posto que muitos têm
previsão de seguro prestamista.
OBRIGAÇÃO ALIMENTAR
Ressalte-se
que a obrigação alimentar transmite-se aos herdeiros, por força do art. 1.700
do CC/02, evidentemente, na proporção das necessidades do reclamante e dos
recursos da pessoa obrigada:
************************************
Art.
1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor,
na forma do art. 1.694.
************************************
Compreende
a doutrina que a transmissão não ocorre de forma automática, necessitando a
provação do Poder Judiciário.
Traçaremos
a seguir tópicos da temática facilitadores da abordagem.
SUCESSÃO LEGÍTIMA E
TESTAMENTÁRIA
Existem
2 tipos de sucessão: legítima e testamentária.
A
sucessão por lei ou legítima segue a ordem da vocação hereditária (art. 1.829
do CC/02). Conforme art. 1.788 do CC/02, a sucessão legítima acontece em 03
situações: a) quando o falecido não deixou testamento; b) quando o falecido
deixou testamento, mas não dispôs sobre todos os bens, ocasião em que a
sucessão legítima ocorreria em relação a estes; c) em caso de caducidade,
rompimento ou nulidade do testamento.
A
sucessão testamentária é aquela que se processa de acordo com as cláusulas do
testamento deixado pelo falecido. Existem 03 tipos de testamento: público,
particular e cerrado. O indivíduo que possui herdeiros necessários
(ascendentes, descendentes, cônjuge e/ou companheiro) só pode deixar em
testamento o equivalente a até 50% de seus bens.
A
teor do art. 1.801, inc. III, do CC/02, é vedada a doação a concubina por
pessoa casada, ou seja, se o indivíduo é casado, não pode deixar em testamento
bens à sua concubina, salvo se o indivíduo, sem culpa sua, estiver separado de
fato da esposa há mais de cinco anos. Concubinato, de acordo com o art. 1.727
do CC/02, é o relacionamento não eventual entre homem e mulher impedidos
legalmente de se casar. Entretanto, PAULO NADER adverte:
************************************
A
Lei Civil veda apenas a contemporaneidade entre a elaboração do testamento e a
relação concubinária. Esta pode ter sido anterior e inexistente à época do ato;
estar extinta quando da feitura do testamento; ter-se iniciado após o
testamento e permanecido até a abertura da sucessão; ter começado após o ato e
extinta antes da abertura da sucessão. Aplicando-se a interpretação gramatical
e a teleológica chega-se ao mesmo resultado: impedimento existe apenas quando
houver a relação concubinária à época do ato de última vontade.
(...)
O
impedimento em análise vem acompanhado de uma exceção: quando o testador, sem
culpa pessoal, estiver separado de fato por mais de cinco anos. A doutrina
considera excessivo o prazo estipulado, pois o cônjuge separado de fato, há
mais de dois anos, na dicção do art. 1.830, perde a condição de herdeiro do
consorte falecido, salvo se não foi culpado na quebra da convivência.
(NADER,
Paulo. Curso de direito civil - v. 6 - direito das sucessões, 7. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2016, págs. 98/99).
************************************
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
Vocação
hereditária é a convocação dos herdeiros legítimos à sucessão, de acordo com o
critério de prioridade estabelecido na legislação. As relações de parentesco
foram definidas por linhas (vertical ou reta e horizontal ou colateral) e graus
de parentesco:
Os parentes em linha
reta são herdeiros necessários. Já os colaterais (parentes em linha horizontal)
são herdeiros facultativos. Os companheiros não são herdeiros necessários.
De
acordo com o art. 1.798 do Código Civil de 2002, legitimam-se a suceder as
pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Significa
que o sucessor deve estar vivo (nascido ou concebido) no instante exato do
óbito do titular do patrimônio para que possa recebê-lo.
O
art. 1.829 do CC/02 estabelece a ordem de vocação hereditária:
************************************
Art.
1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I
- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão
parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II
- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III
- ao cônjuge sobrevivente;
IV
- aos colaterais.
************************************
Implica
dizer que, tendo o falecido deixado filhos e netos, os filhos herdam. Se deixou
netos e bisnetos, herdarão os netos. Se, contudo, um dos descendentes tiver
falecido antes, ou tiver sido excluído da sucessão, os descendentes deste serão
convocados a herdar em seu lugar. Exemplo: A possui 3 filhos: B, C e D, sendo
que C falece antes de A, deixando 2 filhos: E e F. Quando A falecer, E e F
herdarão a quota-parte à qual faria jus C se vivo fosse.
CÔNJUGE
O cônjuge
sobrevivente terá direito à herança se o casal não se encontrava separado
judicialmente, divorciado ou separado de fato por mais de dois anos ou, se por
tempo superior, não foi o culpado pelo término da convivência. Em relação à
separação e divórcio, ensina PAULO NADER:
************************************
A doutrina cogita
sobre diversas hipóteses envolvendo as ações de separação e divórcio. Em se
tratando de separação consensual, nega-se ao cônjuge sobrevivente o direito à
herança apenas se a morte ocorreu após a homologação do acordo pelo juiz ou a
formalização em escritura pública. Quanto à separação litigiosa, não haverá
aquele direito se a sentença Judicial transitou em julgado antes da abertura da
sucessão. Relativamente ao divórcio direto, caso os cônjuges tenham se
reconciliado após a sentença de dissolução do vínculo, mas sem averbação do ato
de restabelecimento do vínculo matrimonial, a hipótese poderá caracterizar a
união estável e a eventual morte de um dos cônjuges dará ao seu consorte o
direito a herdar
na condição de
companheiro.
(...)
Entre as divergências
doutrinárias ligadas à sucessão entre cônjuges, alinha-se a hipótese de casais
separados apenas de fato. Uma vez não oficializada a separação ou o divórcio,
há divergência quanto ao direito de o cônjuge sobrevivente herdar. Desde que o
sobrevivente não tenha estabelecido união estável, entendo que haverá o
direito, à vista do princípio de segurança jurídica.
(NADER, Paulo. Curso
de direito civil - v. 6 - direito das sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2016, pág. 201).
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A grosso modo, o
cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes do falecido na linha reta:
filhos, netos, bisnetos e trinetos. Se o falecido deixou, por exemplo, cônjuge
e 2 filhos, a herança será dividida em 3 partes. Entretanto, o direito
hereditário do cônjuge sobrevivente dependerá, contudo, do regime do casamento:
comunhão universal, comunhão parcial, participação final nos aquestos e
separação de bens. Vejamos cada situação separadamente:
- COMUNHÃO UNIVERSAL
DE BENS: Cada cônjuge tem direito à metade do patrimônio. Daí fala-se em
cônjuge meeiro. Ante o fato de que metade do patrimônio lhe pertence, não
concorre o cônjuge meeiro com os descendentes do falecido em relação à outra
metade. Ressalte-se o entendimento, encabeçado por JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA,
de que o cônjuge concorrerá com os descendentes, entretanto, em relação aos
bens excluídos da comunhão universal, que são os que constam do art. 1.668 do
CC/02:
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Art.
1.668. São excluídos da comunhão:
I
- os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os
sub-rogados em seu lugar;
II
- os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário,
antes de realizada a condição suspensiva;
III
- as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus
aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV
- as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de
incomunicabilidade;
V
- Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
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- SEPARAÇÃO DE BENS: Existem
2 tipos de separação de bens: a separação obrigatória ou legal,
conforme art. 1.641 do
CC/02, e a separação convencional, que o casal estipula por vontade. O
entendimento pacificado no âmbito do STJ desde 2015 é o de que o cônjuge casado
sob o regime da separação convencional de bens concorre com os descendentes do
falecido. Já na separação obrigatória, os bens adquiridos onerosamente na
constância do casamento se comunicam pela presunção do esforço comum do casal,
perfazendo meação, razão pela qual não há concorrência na sucessão hereditária.
Sobre esta temática, ensina FLÁVIO TARTUCE:
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Pode-se
afirmar, assim, que a jurisprudência transformou a separação legal ou
obrigatória de bens em uma comunhão parcial, havendo direito a uma meação dos
bens havidos durante o casamento, independente da prova do esforço das partes.
Havendo meação, por lógico, não há que se falar em sucessão.
Por
outro lado, na separação convencional de bens, há uma separação absoluta de
bens, não havendo comunicação de qualquer componente do patrimônio dos
envolvidos e plena liberdade em dispor sobre os bens particulares. (...) Como
não há meação ou qualquer outra participação do cônjuge sobre os bens do outro,
deve-se reconhecer a concorrência sucessória. Mantém-se a idéia antes deduzida,
no sentido de que o espírito da codificação é trazer a premissa de que o
cônjuge ou meia ou herda os bens do falecido.
(TARTUCE,
Flávio. Direito civil: direito das sucessões, 8. ed., São Paulo: Método, 2015,
págs. 182/183).
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Eis os casos onde a
separação obrigatória é impositiva:
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Art. 1.641. É
obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - das pessoas que o
contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior
de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que
dependerem, para casar, de suprimento judicial.
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COMUNHÃO PARCIAL DE
BENS: existem 3 correntes jurídicas, sendo majoritária - inclusive no âmbito do
STJ - a de que o cônjuge somente concorre com os descendentes se o falecido
houver deixado patrimônio particular. Bens particulares são os elencados no
art. 1.659 do CC/02:
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Art.
1.659. Excluem-se da comunhão:
I
- os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na
constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II
- os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges
em sub-rogação dos bens particulares;
III
- as obrigações anteriores ao casamento;
IV
- as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do
casal;
V
- os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI
- os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII
- as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
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- PARTICIPAÇÃO FINAL
NOS AQUESTOS: Trata-se de um regime complexo e pouco utilizado, onde cada
cônjuge possui seu patrimônio particular durante o casamento e, quando da
dissolução deste, cada um faz jus à metade dos bens adquiridos onerosamente
durante a vigência do matrimônio - os aquestos, de modo que, neste regime, o
cônjuge sobrevivente concorre com descendentes do falecido na sucessão
hereditária.
Lembramos que, por
imposição do art. 1.832 do CC/02, o cônjuge sobrevivente possui a garantia da
reserva de 1/4 (25%) da herança em seu favor quando da concorrência com
descendentes comuns com o falecido:
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Art.
1.832. Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao
cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota
ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que
concorrer.
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Se a concorrência
ocorre com descendentes híbridos (filhos comuns e filhos exclusivos do
falecido), pela corrente majoritária, não ocorre a reserva, recebendo todos os
descendentes o mesmo tratamento. Concorrendo com descendentes exclusivos do
falecido, de igual modo, não fará o companheiro jus à reserva.
Vale salientar,
ainda, que o cônjuge (e ao companheiro) sobrevivente faz jus ao DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO. Referida prerrogativa é explicada por NELSON ROSENVALD:
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O
direito real de habitação é a garantia reconhecida ao cônjuge (e ao
companheiro) de continuar residindo no imóvel, de natureza residencial, que,
durante a convivência, servia de lar para o casal, após a morte do outro
componente da sociedade afetiva, independentemente de ter direito meatório ou
sucessório sobre o bem e independentemente do regime de bens.
Trata-se
de um direito real sobre a coisa alheia, vitalício. Um verdadeiro subtipo de
usufruto: um usufruto para fins de moradia, enquanto o cônjuge (ou o
companheiro) viúvo estiver vivo.
(...)
Ou
seja, mesmo que o cônjuge (ou companheiro) sobrevivente não seja meeiro e não
seja herdeiro e, por conseguinte, ainda que não tenha qualquer direito sobre o
aludido imóvel, terá assegurado em seu favor o direito de ali permanecer
residindo, enquanto vida tiver.
(...)
Por
conta desse desiderato, o titular do direito de habitação não pode desviar a
sua finalidade, sob pena de extinção automática do beneplácito legal. Assim,
não pode, ilustrativamente, alugar ou emprestar o imóvel a terceiros.
Igualmente,
não se permite o exercício de posse para fins de usucapião pelo viúvo ou viúva,
por conta da ausência de animus domini – que é um dos requisitos legais para a
aquisição originária usucaptiva.
(...)
Na
sistemática do Código Civil de 2002, diferentemente do seu antecessor, o
direito de habitação é vitalício e incondicionado, de forma que o seu titular
(o cônjuge supérstite) permanecerá residindo no imóvel em que o casal fixou o
lar até que venha a falecer, mesmo que constitua uma nova entidade familiar. A
solução não nos parece razoável. Com efeito, permitir que o cônjuge se mantenha
residindo no imóvel, que não lhe pertence, mesmo que constitua uma nova
família, implica em alteração da natureza protecionista do instituto,
transmudando em abuso do direito real sobre a coisa alheia e verdadeira
vingança contra os descendentes do falecido (os legítimos proprietários do
imóvel, que sofrem a restrição imposta pelo direito de habitação).
(FARIAS,
C. ROSENVALD, N. Curso de direito civil: direito das sucessões, São Paulo:
Atlas, 2015, págs. 269/270).
************************************
COMPANHEIRO
Vale salientar que a
sucessão do companheiro não possui distinção de gênero, valendo para união
estável mantida entre homem e mulher, bem como entre companheiros do mesmo
sexo, equiparação já reconhecida pelo STF.
Os companheiros, como
vimos, não são herdeiros necessários. Diferentemente do cônjuge, que concorre
apenas com descendentes ou ascendentes, o companheiro concorre com descendentes,
ascendentes e até mesmo com os colaterais até o quarto grau. Entretanto, o
companheiro tende a ter mais ou menos direitos em relação ao cônjuge, a
depender do caso concreto.
A despeito da
existência de uma tendência jurisprudencial a aplicação da interpretação
sistemática do companheiro em relação ao cônjuge, reconhecendo, assim, a
inconstitucionalidade de todo o art. 1.790 do CC/02, até que este entendimento
seja sedimentado - e nos filiamos ao mesmo - abordaremos a temática à luz da
legislação ainda existente.
Vejam
que a sucessão do companheiro não encontra-se no mesmo artigo previsto à ordem
de vocação hereditária geral anteriormente explicado. Está disposta no art. 1.790 do CC02:
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Art.
1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições
seguintes:
I
- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que
por lei for atribuída ao filho;
II
- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do
que couber a cada um daqueles;
III
- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da
herança;
IV
- não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
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De pronto percebemos,
pois, que o companheiro participará da sucessão do falecido apenas em relação
aos aquestos - bens adquiridos onerosamente na constância da união estável,
estando excluídos, pois, os bens particulares - adquiridos antes do início da
união ou mesmo durante a convivência, todavia, neste caso, a título gratuito.
Há de se distinguir o
direito de meação do direito de sucessão do companheiro, por força do art.
1.725 do CC/02:
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Art.
1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial
de bens.
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Assim, sobre os
aquestos, o companheiro possui direito de meação, exceto se os companheiros
elegeram o regime de separação absoluta de bens para em contrato de união. Sem prejuízo do direito
de meação, o companheiro tem direito sucessório sobre os aquestos, após
afastada a sua meação.
NELSON ROSENVALD
exemplifica situações em que o companheiro pode ser beneficiado ou preterido na
sucessão:
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Dessa
maneira, se o companheiro possuía um terreno antes de estabelecer a relação e,
durante a convivência, adquiriu uma casa e um automóvel, a companheira
sobrevivente, após o seu óbito, fará jus à meação sobre a casa e o automóvel e,
depois disso, receberá mais um percentual sobre estes bens, agora a título sucessório,
em concorrência com os parentes do de cujus. Já em relação ao terreno que o
falecido já possuía antes da união, a viúva não terá qualquer direito, nem
sucessório, nem meatório.
A
situação pode se mostrar paradoxal, gerando injustiças, a depender do caso: se
o companheiro tinha vasto patrimônio antes do início da união e nada adquiriu
na constância, não transmitirá herança e não deixará meação; se não possuía
patrimônio algum antes da vigência do relacionamento, mas adquire,
onerosamente, um considerável patrimônio, deixará herança e meação, fazendo com
que a união estável se mostre, nesse ponto, mais vantajosa do que o próprio casamento.
Nessa hipótese, é recomendável não casar... A situação nos apresenta
inaceitável. Assim como defendemos a inadmissibilidade de tratamento
discriminatório e depreciativo em relação à união estável, também o fazemos em
relação ao casamento.
Não
parece razoável que a união estável, eventualmente, gere direitos sucessórios
mais benéficos do que o matrimônio.
(FARIAS,
C. ROSENVALD, N. Curso de direito civil: direito das sucessões, São Paulo:
Atlas, 2015, pág. 283).
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O companheiro precisa
provar que vivia em união estável com o falecido para ter direitos hereditários
decorrentes dessa relação. Atualmente é possível comprovar esta qualidade nos
autos de procedimento especial de inventário e partilha, inclusive, pode o
companheiro requerer a abertura do inventário, podendo até mesmo ser nomeado
inventariante, a teor do art. 1.797 do CC/02. Acaso a união necessite ser
comprovada de forma mais aprofundada, faz-se necessário o ajuizamento de
demanda autônoma de reconhecimento.
Em relação à
concorrência com os descendentes do falecido, eis que surgem variáveis
significativas, as quais podem ser melhor compreendidas a partir de exemplos,
como bem leciona NELSON ROSENVALD:
************************************
No
caso de também serem seus os descendentes com quem concorre, o companheiro
viúvo terá direito sucessório como uma cabeça a mais, dividindo igualmente com
eles a herança. Dessa maneira, exemplificando, se o falecido deixou a viúva e
mais dois filhos, que também são dela, os bens adquiridos durante a convivência
serão divididos por três partes. Se deixou três filhos, a divisão será por quatro
partes e assim sucessivamente.
Não
se esqueça que o direito do companheiro à herança é somente sobre os bens
adquiridos onerosamente na constância da relação. Bem por isso, os bens
particulares (adquiridos antes da relação ou durante a união gratuitamente)
serão destinados, exclusivamente, aos descendentes, por conta da disposição
ínsita no caput do artigo.
Porém,
se o falecido deixou descendentes somente seus, decorrentes de outros
relacionamentos, o direito sucessório na união estável sofre significativa
alteração. Nessa hipótese (deixando filhos que não são da viúva), o direito à
herança da companheira corresponderá à metade da cota que couber a cada um dos
filhos. Ilustrando, se o extinto deixou um filho que não era de sua companheira
sobreviva, ela fará jus a 1/3 dos bens adquiridos onerosamente na constância
(já excluída a meação), enquanto o filho terá 2/3. Continuando o exemplo, se o
falecido deixou dois filhos exclusivamente seus, a companheira terá 1/5 dos
bens adquiridos onerosamente (repita-se, afora a sua meação) e cada um dos
filhos terá 2/5. Em suma-síntese: cada filho terá duas vezes a cota que couber
ao companheiro sobrevivo. Repita-se à exaustão: os bens particulares ficam para
os filhos em sua integralidade, não incidindo sobre eles o direito à herança do
companheiro e nem o direito à meação.
Não
abordou o codificador a concorrência do convivente supérstite com descendentes
híbridos. Isto é, deixou de apresentar solução para a hipótese em que o
falecido deixou filhos comuns com o(a) viúvo(a) e, também, filhos somente seus.
Malgrado exista uma certa instabilidade doutrinária, a solução mais razoável e
equânime, apregoada pela maioria dos doutos, sinaliza no sentido de se garantir
uma divisão igualitária entre todos os filhos e o companheiro sobrevivente,
evitando uma distinção de tratamento hereditário entre os próprios filhos – o
que pode, inclusive, martirizar a isonomia constitucional entre a prole.
(FARIAS,
C. ROSENVALD, N. Curso de direito civil: direito das sucessões, São Paulo:
Atlas, 2015, pág. 288/289).
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A concorrência do
companheiro não limita-se aos descendentes do falecido. Como dito
anteriormente, o companheiro concorre com descendentes, ascendentes e até mesmo
com os colaterais até o quarto grau. Assim, inexistindo filhos sucessíveis, o
companheiro concorrerá com os demais parentes sucessíveis. Neste caso, o
companheiro terá direito a 1/3 dos aquestos, eis que os bens adquiridos antes
da constância da união estável, bem como os adquiridos durante, porém a título
gratuito, serão destinados exclusivamente aos parentes. Recorramos, novamente,
aos didáticos exemplos de NELSON ROSENVALD:
************************************
A
título de exemplo, se o falecido deixou apenas a companheira e o genitor, ou um
primo, ou ainda um tio-avô, como sucessores, a companheira terá direito à
meação em relação aos bens adquiridos onerosamente na constância da união
convivencial. Exercido o direito meatório pela viúva, a parte que caberia ao
defunto será dividida em 1/3 para ela e 2/3 para o parente sobrevivo (pai,
primo ou tio-avô, no exemplo). Pior: todos os bens particulares do falecido,
todos!, ficarão para o parente, sem que o companheiro supérstite faça jus a
qualquer percentual sobre eles.
A
situação ganha requintes de crueldade se se imaginar que o falecido não deixou
bens adquiridos onerosamente na constância de uma união estável de vinte ou
trinta anos, apenas o patrimônio adquirido antes da relação ou, no curso dela,
a título gratuito, por doação ou herança. Nesse caso, o companheiro
sobrevivente não terá qualquer direito sucessório, cabendo todo o patrimônio
deixado ao parente, mesmo que seja um primo distante, um tio-avô ou um
sobrinho-neto desconhecidos, que, na lógica do Código Civil, possuem mais afinidade,
afeto e merecimento do que o companheiro...
(FARIAS,
C. ROSENVALD, N. Curso de direito civil: direito das sucessões, São Paulo:
Atlas, 2015, pág. 288/289).
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Não se recusa a
possibilidade da concorrência entre cônjuge e companheiro na sucessão
hereditária. É o caso do separado de fato há menos de 2 anos que constitui
união estável. A doutrina entende que, neste caso, o companheiro concorre com o
cônjuge em igualdade de condições.
Sobre
o DIREITO REAL DE HABITAÇÃO do companheiro, vide parte final do tópico cônjuge.
COMORIÊNCIA
Comoriência
é a presunção de simultaneidade de óbitos, ou seja, quando pessoas morrem ao
mesmo tempo, não sendo possível verificar quem faleceu primeiro, o que pode
ocorrer mesmo estando as pessoas em locais diferentes. Tal fato impede a
transmissão de qualquer direito entre as pessoas comorientes. Por isso, havendo
comoriência, não haverá transmissão patrimonial entre as pessoas envolvidas,
seguindo os seus patrimônios para os seus sucessores individualmente, como
advertem, os quais exemplificam a seguinte situação:
************************************
Cabe
um exemplo para ilustrar. Imagine-se um casal que, sem deixar descendentes ou
ascendentes, morre em desastre automobilístico. Provando-se que ele morreu
primeiro, os parentes colaterais dela serão chamados para suceder
integralmente, já que ela herdaria dele, que teria sido premoriente. Não
haveria, nessa hipótese, qualquer direito hereditário para os parentes
colaterais dele. Se, contudo, forem comorientes, dissolve-se o vínculo
sucessório entre si, não havendo qualquer transmissão de um para o outro,
convocando, por conseguinte, os colaterais de ambos para recolher suas
respectivas cotas hereditárias.
(FARIAS,
C. ROSENVALD, N. Curso de direito civil - v. 7 - Sucessões, São Paulo: Atlas,
2015, pág. 55).
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INDIVISIBILIDADE DA
HERANÇA
É
muito comum os herdeiros se escalarem como destinatários de determinados bens
deixados pelo falecido. Ocorre que, antes da partilha, cada sucessor é titular
de apenas uma fração ideal do patrimônio, fração esta indiscriminada, ou seja,
sabe-se que uma parte daquele bem é dele, mas não exatamente qual espaço. Nesta
fase, possível é apenas a cessão de direitos correspondentes às frações ideais
da herança, garantida a preferência aos demais herdeiros, como adverte PAULO
NADER (NADER, Paulo. Curso de direito civil - v. 6 - direito das sucessões, 7.
ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, pág. 68).
Ressalvamos
que o art. 426 do CC/02 proíbe contrato envolvendo a herança de pessoa viva.
Assim, a cessão de direitos só pode ocorrer após o óbito e antes da partilha,
posto que, após a partilha, será o caso de alienação e não mais de cessão dos
direitos hereditários.
INDIGNIDADE E
DESERDAÇÃO
Indigno
é o herdeiro condenado à perda do direito de suceder, pela prática de danos
graves contra o falecido ou a membros de sua família. Como a indignidade
resulta do trânsito em julgado de sentença, esta tem efeitos retroativos ao
momento do óbito.
A
deserdação, por outro lado, parte do indivíduo a ser sucedido.
Ressalvamos
que a indignidade e a deserdação não se transmitem aos descendentes destes, de
forma que herdam como o excluído fosse morto antes da abertura da sucessão.