O art. 37, inc. XVI, da Constituição Federal de 1988, a princípio, veda expressamente a acumulação remunerada de cargos, empregos e/ou funções públicos.
Portanto,
para o presente artigo, referiremo-nos a cargos públicos em sentido amplo,
desde logo enfatizando a abrangência sobre empregos e funções públicos e
esferas do Poder Público e pormenorizados pelo art. 37, inc. XVII, da CF/88.
Entretanto,
a mesma CF/88 elenca exceções a esse impedimento de acumulação de cargos, de
forma taxativa, desde que haja compatibilidade de horários, não ultrapasse 02
(dois) cargos e observe-se o teto remuneratório do funcionalismo público (art.
37, inc. XI, da CF/88). Assim, a acumulação é autorizada nos seguintes casos:
*********************************************
Art.
37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
XVI -
é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso
XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a
de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
b) a
de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a
de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII
- a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias,
fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias,
e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
*********************************************
As
exceções restringem-se à acumulação de dois
cargos públicos, não havendo, a princípio, proibição do exercício, pelo
servidor, de outra atividade no setor privado, salvante algumas exceções, a exemplo
do art. 117 da Lei 8.112/90, que proíbe
ao servidor federal participar de gerência ou administração de sociedade
privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na
qualidade de acionista, cotista ou comanditário; do art. 95, parágrafo único,
inc. I, da CF/88, proíbe ao juiz exercer, ainda que em disponibilidade, outro
cargo ou função, salvo uma de magistério (seja pública ou privada, no
entendimento de DI PIETRO e, no de CARVALHO FILHO, a restrição do exercício
seria aplicada apenas às instituições administrativas); e do art. art. 128, § 5º,
inc. II, alínea "d", proíbe ao Membro do MP exercer, ainda que em
disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério (sem
restrição para aquela de natureza privada), etc.
Uma
vez que a CF/88 veda a acumulação remunerada,
a doutrina (DI PIETRO, HELY LOPES, CYONIL BORGES, etc) entende pela
possibilidade da acumulação quando um dos cargos não for remunerado. Sendo
assim, é possível a hipótese de tríplice acumulação, quando um dos três cargos
não for remunerado.
Sobre
a compatibilidade de horários, ensina o professor RICARDO ALEXANDRE:
*********************************************
Nas
hipóteses em que a Constituição Federal admite a acumulação, a princípio não é
o número de horas diárias ou semanais a serem suportadas pelo profissional que
torna ilícita a acumulação, mas a incompatibilidade de horários (nesse sentido,
STJ, AgRg no REsp 1198868/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j.
03.02.2011, DJe 10.02.2011).
Contudo,
o entendimento acima explanado não afasta a necessidade de que, em respeito ao
princípio da eficiência e à necessidade de higidez física e mental do servidor,
seja estipulado um limite máximo razoável de jornada, de acordo com a atividade
desenvolvida.
Nesse
contexto, o Superior Tribunal de Justiça, considerando que a submissão de
servidores da área da saúde a jornadas de trabalho exageradas poria em risco a
vida dos usuários do sistema público de saúde, afirmou que “é vedada a
acumulação de dois cargos públicos privativos de profissionais de saúde quando
a soma da carga horária referente aos dois cargos ultrapassar o limite máximo
de sessenta horas semanais” (MS 19.336-DF). No julgado, foi expressamente
mencionada decisão em sentido semelhante do Tribunal de Contas da União
afirmando a coerência em limitar as jornadas dos profissionais de saúde a
sessenta horas semanais, contemplando diariamente dois turnos de seis horas,
com um intervalo de uma hora para alimentação e deslocamento entre os turnos,
deixando, em cada dia útil, um intervalo de onze horas de descanso de
interjornada (TCU, Acórdão 2.133/2005).
No
caso de acumulação de cargos de professor, tanto STF (MS 26085/DF), quanto STJ
(REsp 1.95.791 -RJ) entendem inconstitucional a acumulação de dois cargos com
jornada de 40 horas semanais, quando um deles exige dedicação exclusiva. Apesar
da maneira como foram redigidos os acórdãos, da análise de seus votos
condutores fica fácil perceber que as Cortes consideraram que tanto o fato de
as jornadas acumuladas serem de 40 horas quanto a exigência da dedicação
exclusiva, isoladamente, já redundariam na impossibilidade de acumulação. Não
foi outro o entendimento adotado pelo CESPE, no Exame da OAB/2006.3, ao
considerar incorreto o seguinte item: “A acumulação ilegal de cargos não ocorre
na hipótese de um servidor público federal ocupar dois cargos efetivos de
professor com 40 horas semanais de trabalho cada um”.
(ALEXANDRE,
Ricardo. Direito Administrativo, 3ª. ed., São Paulo: MÉTODO, 2017, págs. 167/168).
*********************************************
Quanto
à cumulação de dois cargos de professor, prevista na alínea "a", ensina
MARÇAL JUSTEN FILHO:
*********************************************
A
primeira consiste na acumulação de dois cargos de professor. A Constituição não
estabeleceu ressalva quanto à natureza da atividade de magistério, nem forneceu
uma definição pertinente. Recepcionou um conceito não técnico e amplo de
magistério, o que não significa autorização para desnaturação. A atividade de
magistério se caracteriza pela transferência do conhecimento e pelo
desenvolvimento do potencial individual alheio. Por isso, não é possível
transmudar uma atividade e qualificá-la como magistério apenas para propiciar a
acumulação remunerada.
(JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, 4ª ed, São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2016, pág. 1.184)
*********************************************
Sobre
o conceito de cargo técnico ou científico, constante na hipótese da alínea
"b", ensina RICARDO ALEXANDRE:
*********************************************
O
conceito de cargo técnico ou científico, em razão da ausência de uma
explicitação legal, tem provocado algumas controvérsias que a doutrina e a
jurisprudência têm se encarregado de resolver. Para o STJ, “Cargo científico é
o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação
coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando
a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja
execução reclama conhecimento específico de uma área do saber” (RMS 7.550/PB,
6ª Turma, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 02.03.1998).
É
importante registrar que, para que um cargo seja considerado “técnico” para
efeito de possibilitar a acumulação remunerada, não é suficiente que sua
denominação formal contenha o termo “técnico”. Por outro lado, o fato de o
cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o
caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior
para tal caracterização. O que importa para que o cargo seja considerado
“técnico” para fins de acumulação é o desempenho de funções que exigem uma
formação específica, que não se confundem com funções rotineiras, simples e
burocráticas.
Com
efeito, a jurisprudência do STJ, apenas para exemplificar, tem considerado que
não se enquadram como “técnico” ou “científico” os seguintes cargos: analista
técnico-jurídico, técnico judiciário (nível médio), técnico de finanças e
controle da Controladoria-Geral da União, agente de polícia civil, policial
militar, técnico administrativo educacional, auxiliar administrativo, atendente
de telecomunicações etc.
A
propósito do tema, o CESPE, no Exame da OAB/2007.1, considerou incorreta a
seguinte proposição: “Considere que um cidadão ocupe cargo efetivo de professor
em determinado município e tenha sido aprovado em concurso público de técnico
judiciário, cargo acessível aos que detenham nível médio de escolaridade, em
qualquer área do conhecimento. Nessa situação, os dois cargos referidos são
acumuláveis”.
(ALEXANDRE,
Ricardo. Direito Administrativo, 3ª. ed., São Paulo: MÉTODO, 2017, pág. 168).
*********************************************
É
verdade que o art. 26 do Decreto 88.777/83 - Regulamento para as Polícias Militares
e Corpos de Bombeiros Militares (R-200) confere atributos
técnicos-profissionais ao cargo de policial militar:
*********************************************
Art.
26. O ensino nas Polícias Militares orientar-se-á no sentido da destinação
funcional de seus integrantes, por meio da formação, especialização e
aperfeiçoamento técnico-profissional, com vistas, prioritariamente, à Segurança
Pública.
*********************************************
A
mesma natureza atribui o art. 3º do Decreto Estadual 22.114/00:
*********************************************
Art.
3º - Para o desempenho da missão, o militar estadual deve possuir atributos
intelectuais, técnico-profissionais, e, acima de tudo, morais, colocando-o como
espelho da cidadania; deve possuir firmeza de caráter, dedicação ao trabalho e
profissionalismo, atuando sempre com senso de justiça, pré-requisitos que a
sociedade espera e exige do verdadeiro militar estadual.
*********************************************
Poderíamos,
assim, compreender que a CF/88 autorizou a acumulação do cargo de policial
militar (cargo técnico ou científico) com outro de professor. Entretanto, o
TJPE assim não o entende, sob o argumento de que o posto de Soldado da PMPE que
não requer qualquer formação específica ou conhecimento técnico, mas tão
somente a conclusão do ensino médio.
Por
outro lado, o STJ decidiu, em relação a um ENFERMEIRO Bombeiro Militar do
Estado do Rio de Janeiro, que sua acumulação é legítima:
*********************************************
Aos
integrantes das Forças Armadas, dentre eles os policiais militares estaduais, a
regra constitucional proíbe expressamente a cumulação de cargos, conforme se vê
do art. 142, § 3º, II, da Constituição Federal, in verbis:
(...)
Esta
Corte, ao interpretar os dispositivos constitucionais em destaque, concluiu que
a vedação estabelecida pelo artigo 142, § 3º, inciso II, da Constituição
Federal refere-se apenas aos militares que possuem a função tipicamente das
Forças Armadas, cujos critérios e requisitos da seleção para a ocupação dos
respectivos postos espelham o nível de dificuldade que a atividade castrense
exige. Por isso, entendeu que os militares profissionais da saúde estão
excepcionados da regra que veda a cumulação.
(...)
Na
espécie, o impetrante exercia o cargo de enfermeiro no Corpo de Bombeiros do
Estado, ou seja, não era função tipicamente das Forças Armadas, permitindo,
assim, a acumulação com a mesma atividade na Secretaria de Saúde Municipal. No
que se refere à carga horária, a Secretaria de Estado da Defesa Civil emitiu
declaração que o impetrante trabalha no Corpo de Bombeiros em regime de plantão
às quartas e sextas-feiras (fl. 34). A Secretaria Municipal de Administração,
por sua vez, declarou o trabalho às segundas, terças, quintas e sábados (fl.
35). Destarte, não sendo a atividade desenvolvida pelo impetrante típica as
Forças Armadas e havendo compatibilidade de horários, é lícita a cumulação dos
cargos de enfermeiro exercida no Corpo de Bombeiros e na Secretaria de Saúde
Municipal.
(STJ
- RMS 29838 / RJ - 5ª Turma - Rel. Min. JORGE MUSSI - DJ: 23/10/2014).
*********************************************
Os
profissionais de saúde aos quais refere-se a alínea "c" são os que
exercem atividade técnica diretamente ligada ao serviço de saúde: médicos,
enfermeiros, dentistas, nutricionistas, até mesmo assistentes sociais que
exercem suas funções em unidades de saúde, etc.
O
professor CYONIL BORGES faz um alerta quanto ao o teto remuneratório do
funcionalismo público:
*********************************************
Na
visão do STJ (MS 38682/ES), a acumulação de proventos de servidor aposentado em
decorrência do exercício cumulado de dois cargos de profissionais da área de
saúde legalmente exercidos, nos termos autorizados pela CF, não se submete ao
teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse
fim. É que o § 2.º do art. 17 do ADCT traz exceção ao assegurar expressamente o
exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de
saúde.
(BORGES,
Cyonil. Direito Administrativo Facilitado, São Paulo: MÉTODO, 2015, pág. 443).
*********************************************
Quanto
à situação dos INATIVOS, havia uma lacuna quanto à possibilidade de acumulação
de proventos, a qual foi suprida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que
incluiu no art. 37, da CF/88, o §10:
*********************************************
§ 10.
É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do
art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função
pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os
cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e
exoneração. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
*********************************************
MATHEUS
CARVALHO resume as hipóteses de acumulação pelo servidor inativo:
*********************************************
Dessa
forma, analisando as disposições postas no texto constitucional, pode-se
verificar ser possível a acumulação em três situações:
a)
Proventos de aposentadoria + remuneração de cargo em comissão;
b)
Proventos de aposentadoria + remuneração de cargo eletivo, neste caso, não
somente os cargos de vereador, mas todo e qualquer cargo eletivo, inclusive nas
esferas federal e estadual;
e)
Proventos de aposentadoria + remuneração de cargo efetivo acumulável na
atividade (hipóteses do art. 37, XVI), situação em que, se os cargos eram
acumuláveis na atividade, também não se veda a acumulação na inatividade.
Em
todos os casos em que é admitida a acumulação de proventos de aposentadoria do
Regime Próprio de Previdência do servidor com remuneração ou subsídio de cargos
em atividade, deve-se respeitar o limite de remuneração, previsto no art. 37,
XI da Constituição da República, náo se admitindo que a soma dos pagamentos
extrapole este teto.
(CARVALHO,
Matheus. Manual de Direito Administrativo, 4ª. ed., Salvador: JusPODIVM, 2017,
pág. 847)
*********************************************
E tais
condições vêm sendo observadas pelo TJPE, em consonância com a doutrina:
*********************************************
1. O
cerne da controvérsia está em saber se é compatível a percepção cumulada de
proventos de militar (transferido para a reserva remunerada) com os vencimentos
do cargo público de professor municipal na ativa. Esta é a questão.
2.
Vê-se, pois, que em função do disposto nos artigos 37, inciso XVI e § 10, 42, §
1º e 142, § 3º, inciso VIII, a única hipótese admitida de percepção simultânea
de remuneração e proventos dos militares com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ocorre quando há acumulação de dois cargos ou emprego
privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
3. Em
suma, conclui-se que o militar estadual transferido para a reserva remunerada
somente pode acumular os seus proventos com a remuneração pelo desempenho de
cargo ou função privativo de profissional de saúde, hipótese que não se amolda
ao caso sob exame.
4. É
certo que o artigo 56, parágrafo único, do Estatuto dos Policiais Militares do
Estado de Pernambuco vincula permissão de acumulação que em tese abarca a
situação versada nos autos. A previsão do diploma Estadual, contudo, não
sobrepuja o comando constitucional, que restringe significativamente a
possibilidade de acumulação dos proventos do militar inativo com a remuneração
de cargo público, deixando de fora o exercício do magistério.
5.
Estando a hipótese destes autos fora daquelas situações previstas no texto da
Constituição como permitidas para a acumulação de cargos, vide art. 37, inciso
XVI, alíneas a, b e c da CRFB, revela-se inadmissível a acumulação de proventos
com a remuneração da ativa. Precedente: STF - ADI 1.541, Rel. Min. Ellen
Gracie, julgamento em 5-9-2002, Plenário, DJ de 4-10-2002. No mesmo sentido:
STF - RE 382.389, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-2-2006, Segunda
Turma, DJ de 17-3-2006.
6.
Digno de registro, ainda, que o Agravado não se encaixa - sequer - na regra de
transição erigida no art. 11 da Emenda Constitucional n. 20/1998, a qual
permitiu - até 16.12.1998 - o reingresso de servidores aposentados (militares e
civis) aos quadros da administração para perceber, assim, cumulativamente
proventos e vencimentos, vedada invariavelmente a percepção cumulativa de
proventos. In casu, o recorrido foi aposentado em setembro de 1994, porém só
reingressou aos quadros da Administração em 2004, quando já inaplicável a regra
de transição.
(TJ/PE
- AI 327180-3 / 0001579-47.2014.8.17.0000 - 4ª Câmara de Direito Público - Rel.
Des. Rafael Machado da Cunha Cavalcanti - DJ: 18/09/2015).
*********************************************
O
STJ, em igual sentido:
*********************************************
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO.
MILITAR DAS FORÇAS ARMADAS NA
RESERVA REMUNERADA. APROVAÇÃO
EM CONCURSO DE DOCENTE EM INSTITUIÇÃO
FEDERAL DE ENSINO. NOMEAÇÃO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DA RESERVA COM
VENCIMENTOS DE PROFESSOR DA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A
ressalva do art. 37, inc. XVI, alínea "c", da Constituição da
República refere-se apenas aos profissionais de saúde, de modo
que se mostra ilícita a acumulação dos demais cargos militares com os de
magistério. Precedentes do STF e do STJ.
2. Não sendo possível a acumulação de soldo de
militar da ativa com vencimentos de
professor de instituição pública de ensino, tampouco é possível
a acumulação de
proventos de militar da reserva
com vencimentos de professor em tais instituições.
Agravo
regimental improvido.
(STJ
- AgRg no REsp 1572142 / PR - 2ª Turma - Rel. Min. HUMBERTO MARTINS - DJ: 05/04/2016).
*********************************************
Chegando
ao mérito deste estudo, tratando-se de MILITAR, é vedada a acumulação de cargos,
empregos e/ou funções públicos, a teor do art. art. 142, inc. II, da CF/88:
*********************************************
Art.
142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela
Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas
com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente
da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
II -
o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil
permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea
"c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
77, de 2014)
*********************************************
A
classe médica, sempre muito unida, organizada e forte, tratou de acertadamente
resolver a sua situação junto à Lei Maior, através de um esforço junto a
parlamentares, que resultou na Emenda Constitucional 41/03, a qual, dentre
outras diretrizes, autorizou a cumulação de cargos públicos por MÉDICO MILITAR:
*********************************************
Art.
17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os
proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a
Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se
admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a
qualquer título. (Vide Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 1º
É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de
médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública
direta ou indireta.
§ 2º
É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública
direta ou indireta.
*********************************************
Vale
salientar que consta em tramitação no Congresso Nacional a PEC 141/ 2015, de
autoria do Deputado Federal Alberto Fraga (DEM/DF), que altera a Constituição
Federal para estender aos servidores militares estaduais o direito à acumulação
de cargos públicos prevista no art. 37, inc. XVI. A proposta já passou pela
Câmara dos Deputados e foi votada em 2 turnos, com aprovação em ambas as
ocasiões, e assim o texto para votação no Senado, onde necessitará de aprovação
também em 2 turnos estando, desde 18/11/2016, aguardando inclusão em pauta para
discussão em 1º turno. Eis o link para acompanhamento da tramitação:
https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/123903
No
Estado de Pernambuco, os arts. 90, inc VI, §2º, 105 e 110 da Lei Estadual
6.783/74 - Estatuto dos Policiais MILITARES do Estado de Pernambuco, dispõem:
*********************************************
Art.
90. A transferência “ex-officio” para a reserva remunerada, verificar-se-á
sempre que o policial-militar incidir nos seguintes casos:
VI -
ser empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira, cujas
funções sejam de magistério;
§ 2º
A transferência para a reserva remunerada do policial-militar enquadrado no
item VI será efetivada no posto ou na graduação que tinha na ativa, podendo
acumular os proventos a que fizer jus na inatividade com a remuneração do cargo
para que foi nomeado.
Art.
105. O oficial da ativa empossado em cargo público permanente, estranho à sua
carreira e cuja função não seja de magistério, será imediatamente, mediante
demissão “ex-officio” por esse motivo transferido para a reserva, onde
ingressará com o posto que possuía na ativa, não podendo acumular qualquer
provento de inatividade com a remuneração do cargo público permanente.
Art.
110. O Aspirante-a-Oficial PM e as demais praças empossadas em cargo público
permanente, estranho à sua carreira e cuja função não seja de magistério, serão
imediatamente licenciados “ex-officio”, sem remuneração e terão sua situação
militar definida pela Lei do Serviço Militar.
*********************************************
Da
leitura dos dispositivos supramencionados, conclui-se que o policial militar,
em sendo empossado em cargo público de magistério, será transferido para a
reserva remunerada. Se o cargo não for de magistério e, estranho à sua
carreira, será imediatamente licenciado “ex-officio”, sem remuneração.
Em
relação à famosa DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, as restrições variam de Estado para
Estado. Alguns impõem a dedicação exclusiva ao policial militar, outros
restrições afetas a sociedade comercial e funções de segurança privada.
Antes
de mais nada, vale destacar que, independente de penalidade disciplinar
prevista no Estatuto do Policial Militar, é legítimo o reconhecimento do
vínculo empregatício entre policial militar e entidade privada, conforme Súmula
386 do TST:
*********************************************
Súmula
nº 386 do TST
POLICIAL
MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA (conversão
da Orientação Jurisprudencial nº 167 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e
25.04.2005
Preenchidos
os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de
emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual
cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
(ex-OJ nº 167 da SBDI-1 - inserida em 26.03.1999)
*********************************************
Voltando
ao Estado de Pernambuco, estabelece o art. 7º, inc. IX, §§ 1º ao 3º, do Decreto Estadual 22.114/00 - Regulamento de
Ética Profissional dos Militares do Estado de Pernambuco:
*********************************************
Art.
7º - Os deveres éticos, emanados dos valores militares e que conduzem a
atividade profissional sob o signo da retidão moral, são os seguintes:
IX -
dedicar-se em tempo integral e exclusivamente ao serviço militar, buscando, com
todas as energias, o êxito do serviço, o aperfeiçoamento técnico-profissional e
moral;
§ 1º
- A dedicação integral e exclusiva ao serviço militar, de que trata o inciso X
deste artigo, obriga ao militar estadual, independente de quadro, qualificação,
especialização, atividade técnica, sexo ou nível hierárquico, ao cumprimento de
jornada de trabalho que compreende serviços de polícia ostensiva de preservação
da ordem pública ou de bombeiro, instrução, ações e operações, exercícios de
adestramento, revistas, formaturas, paradas, diligências, patrulhamento,
expediente, serviços de escalas normais, extraordinárias ou especiais e outros
encargos estabelecidos pelo respectivo chefe ou comandante, por períodos e
turnos variáveis e subordinados apenas aos interesses do dever ou da missão
militar.
§ 2º
- Além das condições fixadas no parágrafo anterior, o militar estadual está
sujeito às exigências das situações extraordinárias da tropa, decorrentes de
ordens de sobreaviso, de prontidão e de marcha.
§ 3º
- Ao militar estadual da ativa é vedado exercer atividade de segurança privada,
fazer parte de firmas comerciais, de empresas industriais e serviços de
qualquer natureza, ou nela exercer função ou emprego remunerado, exceto como
acionista, quotista em sociedade anônima ou por quotas de responsabilidade
limitada.
*********************************************
O
art. 22 do Decreto-Lei 667/69 estabelece:
*********************************************
Art
22. Ao pessoal das Polícias Militares, em serviço ativo, é vedado fazer parte
de firmas comerciais de emprêsas industriais de qualquer natureza ou nelas
exercer função ou emprêgo remunerados.
*********************************************
Lamentavelmente,
não há dúvidas: o POLICIAL MILITAR de PERNAMBUCO NÃO pode acumular cargos,
empregos e funções públicas, nem mesmo acumular o seu cargo com emprego ou
função privados e/ou remunerados, exceto como acionista, quotista em sociedade
anônima ou por quotas de responsabilidade limitada, na medida em que sua
atividade é continuada e inteiramente devotada às finalidades precípuas das
Polícias Militares, com dedicação integral à profissão.
Vejamos
o entendimento jurisprudencial no âmbito do Tribunal de Justiça de Pernambuco
sobre acumulação de cargos pelo policial militar:
*********************************************
1 -
In casu, o agravado é Policial Militar do Estado de Pernambuco e exerce a
função de enfermeiro no setor de UTI do Centro Médico Hospitalar da Polícia
Militar do Estado de Pernambuco – CMH, além da função de enfermeiro –
cumulativamente – junto ao Hospital das Clínicas da Universidade Federal de
Pernambuco. Atento ao art. 37 da CR/1988, o legislador constituinte editou a EC
n° 77/2014, passando a vislumbrar – de forma explícita – a possibilidade das
mesmas hipóteses de acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções para
os Militares.
2 -
Cumpre ressaltar que apesar de a EC nº 77/2014 ter modificado o art. 142, que
trata “Das Forças Armadas”, essa alteração igualmente é aplicável aos Militares
Estaduais (Polícia Militar e Corpo de Bombeiros) por força do § 1º do art. 42
da Carta Magna. Ao que parece, o agravado se enquadra nessa hipótese
permissiva. Ademais, ressalte-se, o recorrido já foi submetido a processo
administrativo para apuração de eventual acumulação ilegal de cargos/funções e
obteve parecer positivo, de modo que resta presente a fumaça do bom direito em
favor do recorrido.
3 -
Em relação ao risco de dano irreparável ou de difícil reparação, segue em favor
do recorrido. Isso porque, é do exercício regular das duas funções que o
recorrido retira, certamente, o sustento seu e de sua família, de modo que a
suspensão abrupta da remuneração, ainda mais ao arrepio da lei, é
potencialmente capaz de provocar prejuízos imensuráveis a parte.
(TJ/PE
- AI 0009055-97.2017.8.17.9000 - 2ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. José
Ivo de Paula Guimarães - DJ: 12/12/2017).
*********************************************
1.
Versa a presente lide acerca de processo de aferição da
regularidade/irregularidade de acumulação de cargos por servidora pública do
Estado de Pernambuco. In casu, a agravada acumula os cargos de Agente de Segurança
Penitenciária e Professora da Rede de Ensino do Município de Escada-PE, o que
suscitou a instauração, em janeiro de 2017, após denúncia anônima à Ouvidoria
da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos (ID nº 2837705), da Sindicância
Administrativo Disciplinar Sumária nº 008/17 (ID nº 2837704 pag. 04) para
apuração do enquadramento da acumulação perpetrada pela agravada nas exceções
constitucionalmente disciplinadas.
2. Do
contexto probatório constata-se a regularidade do referido procedimento de Sindicância,
porquanto a recorrida foi devidamente notificada e convocada a comparecer à
sala da Comissão Permanente de Disciplina/SERES – SAD III, para prestar
esclarecimentos sobre sua situação funcional, tendo a recorrida atendido ao
chamamento (ID nº 2837704, pag. 02/03) e firmado declaração, em fevereiro de
217, no sentido de que não vislumbra irregularidade na acumulação dos cargos em
questão, inclusive porque, desde que tomou posse como Agente Penitenciária, em
2015, informou à SAD-PE que exercia o cargo de Professora do Município de
Escada-PE, desde 1998, e, em momento algum, foi oficialmente comunicada sobre
eventual ilegalidade por ela praticada no exercício cumulativos das duas
funções, acrescentando, ademais, que desempenha regularmente as atribuições de
ambos os cargos, cumprindo normalmente as respectivas cargas horárias, seguindo
o procedimento seu curso regular, com ulterior prolação de decisão, em abril de
2017, da Secretária Executiva de Ressocialização de Pernambuco, que declarou
ilegal o acúmulo dos cargos pela servidora e determinou o encaminhamento dos
autos da Sindicância Administrativo Disciplinar ao Corregedor Geral da SDS/PE,
solicitando a instauração de Processo Administrativo Disciplinar em desfavor da
impetrante/agravada, nos termos do art. 218, III da Lei nº 6.123/68, com cópia
ao CACEF – Comissão de Acumulação de Cargos, Empregos e Funções, de cujo
conteúdo foi a agravada regularmente cientificada (ID nº 2837708), o que deu
ensejo à impetração da Ação Mandamental de origem.
3.
Embora o ato objeto de irresignação no mandamus de Piso tenha recomendando a
instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar, em cujo bojo será
aferida, de forma definitiva, a boa ou má-fé da servidora, constando nos
consideranda da decisão da Sindicância em questão que “cabe ao CACEF – Comissão
de Acumulação de Cargos, Empregos e Funções apurar a responsabilidade acerca da
licitude ou ilicitude do fato objeto desta apuração”, fato é que a Sindicância
já concluiu, de pronto, pela ilegalidade do acúmulo de cargos pela
servidora/agravada, daí derivando o seu temor em ser afastada do exercício de
uma das funções antes da conclusão do competente Processo Administrativo
Disciplinar, em que poderá exercer a Ampla Defesa e Contraditório.
4.
Infere-se que a regra é a proibição da acumulação de cargos, preceito este
extensível aos empregos e funções e abrangente das autarquias, fundações,
empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e
sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder público (CF, art. 37,
XVII), excepcionadas, tão somente, as hipóteses de acumulação de dois cargos de
professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico ou a de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas,
desde que reste comprovada, ademais, a compatibilidade de horários e o respeito
ao teto remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37 da CF/88. Estando em
discussão a antecipação de tutela que suspendeu os efeitos da decisão
administrativa que impediu a impetrante/agravada de cumular os cargos de
professora do Município de Escada e de Agente Penitenciária do Estado de
Pernambuco, crucial, portanto, que definamos as diretrizes para a conceituação
do que seja cargo técnico ou científico, sendo certo que se trata de termo cujo
significado é extra-jurídico e ao qual não se deve conferir acepção ampla, mas
restrita, dado tratar-se o inciso em apreço de regra que traz exceção à regra
geral da não acumulação.
5.
Não havendo, assim, definição pelo próprio Ordenamento Jurídico, não há outra
alternativa senão buscar tal caracterização a partir da própria natureza do
cargo e para a apreensão de tais caracteres faz-se mister que nos utilizemos de
diversos subsídios, inclusive a descrição das atribuições constante das leis e
estatutos da profissão. A doutrina, de um modo geral, entende por técnico ou
científico aqueles cargos que requeiram a aplicação de determinados
conhecimentos teóricos especializados para intervenção no mundo exterior.
6.
Fica, desde já, claro que determinado cargo que traz como exigência inarredável
ao seu exercício a necessidade de comprovação de curso superior em determinada
área, deve ser obrigatoriamente enquadrado como técnico ou científico. Ao menos
quando o seu exercício necessariamente se dá a partir do manejo de
conhecimentos teóricos adquiridos nesse curso superior voltado à formação
especializada do profissional. Todavia, a simples exigência de curso superior
ou técnico, não basta para caracterizar o cargo como técnico ou científico,
sendo imprescindível que se verifique, igualmente, a natureza das atribuições
envolvidas no exercício do cargo, de modo a se excluir do conceito em apreço os
cargos que envolvam atuação meramente burocrática, cujo conhecimento é restrito
às regras administrativas, ainda que dotadas de certa complexidade para o
melhor desempenho das suas atividades. A compreensão no sentido da
impossibilidade de se encarar como técnico ou científico cargo de atribuições
meramente burocráticas é aceita uniformemente pelo Superior Tribunal de
Justiça.
7. In
casu, a autora/agravada exerce, cumulativamente e de forma remunerada, os
cargos de professor municipal e de Agente de Segurança Penitenciária e pretende
ver reconhecida a natureza técnica deste, o que, mostra-se, ao meu ver,
razoável, dado que, malgrado o elenco de atribuições elenque várias de natureza
meramente burocrática, fato é que tantas outras requerem daquele que as exerce
conhecimentos técnicos e metodologia organizacional específica, a exemplo das
que envolvem serviços de inteligência voltadas à segurança das unidades
prisionais, contribuição nos projetos voltados para a recuperação e reinserção
do preso na sociedade, auxílio nas diligências policiais de buscas visando à
recaptura dos foragidos/evadidos, dentre outros, conclusão esta derivada da
leitura do Anexo Único do Decreto nº 42.065/2015, que versa sobre as
atribuições do cargo de Agente de Segurança Penitenciária.
8.
Por fim, inexiste nos autos provas da incompatibilidade dos horários entre os
cargos em tela.
9. À
unanimidade, negou-se provimento ao presente agravo de instrumento.
(TJ/PE
- AI 0008305-95.2017.8.17.9000 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Luiz
Carlos de Barros Figueiredo - DJ: 31/10/2017).
*********************************************
O
deslinde do presente recurso consiste em saber se a agravada poderá dar
continuidade a acumulação dos cargos de Enfermeira no Hospital das Clínicas e
Enfermeira Hospital da Polícia Militar de Pernambuco. Compulsando os autos,
percebo que o Estado agravante afirma que embora a agravada, servidora militar,
não tenha se submetido a concurso público para provimento de cargos na área de
saúde, foi transferida para a Diretoria de Apoio ao Sistema de Saúde da PMPE em
virtude da sua qualificação profissional de enfermeira, ou seja,
deliberadamente o agravante fez uso da agravada em consonância com a
necessidade da Administração e, posteriormente, insurgiu-se com o fato da
recorrida estar prestando tal serviço especializado na área em que possui
qualificação, e não aquele que seria decorrente das atribuições do cargo pelo
qual prestou o concurso público. Assim, se a agravada hoje trabalha na função
de Enfermeira no Hospital da Polícia de Pernambuco, tal competência foi
autorizada e anuída pelo Estado, não cabendo a alegação da impossibilidade de
acumulação pela inexistência, no âmbito da PMPE, do quadro funcional próprio
formado por enfermeiros oficiais, tendo em vista que, se o Estado protesta pelo
preenchimento de profissionais nas vagas destinadas a função de Enfermeiro via
seleção por concurso público, que proceda com a abertura do certame, e não com
a transferência ou deslocamento de policiais militares com especialização na
área apontada. Ademais, fez prova a agravada da compatibilidade de horários relativa
a jornada de trabalho em ambos os estabelecimentos, haja vista exercer no
Hospital da Polícia de Pernambuco “plantão noturno com escala 12x60, com início
às 18:00 horas e término às 06:00 horas, e exercer o emprego público de
enfermeira no Hospital das Clínicas, como diarista manhã, iniciando as
atividades às 07:00 e terminando às 13:00 horas”. Dessa forma, tenho por
preenchidos os requisitos exigíveis pelo art. art. 37, inciso XVI, alínea c, da
CF/88, quanto a permissão de acumulação “de dois cargos ou empregos privativos
de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas”. No entanto, quanto a
alegação de carga horária excessiva, reputo que assiste razão a agravante no
que consiste o entendimento pacificado do STJ quanto a impossibilidade do exercício
de uma carga horária maior que 60h (sessenta horas) semanais para os
profissionais de saúde (REsp 1642727/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 06/03/2017). Posto isso, determino que a
agravada proceda com a adequação da sua carga horária para o limite de 60h
(sessenta horas) semanais, em respeito ao entendimento pacificado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Destarte, ante todo o exposto, consideradas as
razões acima informadas, voto pelo parcial provimento ao presente Agravo de
Instrumento, apenas no sentido de que a parte agravada proceda com a adequação
da sua carga horária de trabalho semanal nos termos do entendimento do STJ,
devendo ser mantido os demais termos da decisão interlocutória de origem.
(TJ/PE
- AI 0004571-39.2017.8.17.9000 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Antenor
Cardoso Soares Júnior - DJ: 13/09/2017).
*********************************************
Como
cediço, a Constituição da República adotou a regra da inacumulatividade remunerada
de cargos públicos. A idéia sempre foi a de que o servidor público deveria
preocupar-se, apenas, com uma única atividade porque, dessa forma, o desempenho
de suas funções seria mais eficiente e desburocratizada, tudo em prol da
coletividade.
No
entanto, para tal regra, fez o texto constitucional algumas exceções, que devem
ser vistas, interpretadas e aplicadas imediatamente, inclusive, sob observância
obrigatória da legislação
infraconstitucional.
São os casos: I. dois cargos de professor; II. de um cargo de professor com
outro técnico ou científico; e III. de dois cargos ou empregos privados de
profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
In
casu, o apelante acumulava o cargo de Policial Militar do Estado de Pernambuco
e o de Professor da Rede Estadual de Ensino e pretende ser enquadrado/mantido
numa das referidas hipóteses de acumulação legal de cargos públicos. Ocorre
que, uma vez que é policial militar, o seu regramento é específico e diverso
supramencionado (art. 142, VIII c/c art. 37, XVI , "c" e XVII da
Constituição Federal de 1988), sendo - portanto - impossível a acumulação
remunerada do seu cargo militar com o de magistério.
(...)
Nessa
toada, entendo por regular o seu desligamento, pois lhe foi oportunizada a
defesa por meio de procedimento administrativo legal e legítimo e que - detalhe
- não se apurou a contento o elemento subjetivo de sua conduta(boa-fé e má-fé),
já que desarrazoado pensar que um servidor público concursado não sabia que se
encontrava em situação irregular de acumulação de cargos. Tal aspecto, de
importância, poderia gerar efeitos diversos - inclusive - a perda dos dois
cargos públicos.
(TJ/PE
- AC 473530-4 / 0098492-25.2013.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público - Rel.
Des. José Ivo de Paula Guimarães - DJ: 06/07/2017).
*********************************************
1.
Trata-se de mandamus em que o Apelante/impetrante pleiteia a concessão de ordem
para compelir a autoridade a observar seu alegado direito líquido e certo a
permanecer desempenhando suas funções junto à Polícia Militar de Pernambuco,
por entender de se tratar de cargo de natureza técnico-profissional, e,
simultaneamente, permanecer no exercício de cargo de magistério por ele
desempenhado junto à Secretária de Educação do Estado de Pernambuco. O Estado/apelado,
através da Notificação nº 343/2013 - CACEF (fl. 12), notificou o
Apelante/impetrante para fazer a opção pelo vínculo que desejasse permanecer,
uma vez que teria sido reconhecida a ilegalidade da acumulação.
2. A
regra é a proibição da acumulação de cargos, preceito este extensível aos
empregos e funções e abrangente das autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas
direta ou indiretamente pelo poder público (CF, art. 37, XVI, XVII),
excepcionadas, tão somente, as hipóteses de acumulação de dois cargos de
professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico ou a de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas, desde que reste comprovada, ademais, a compatibilidade de
horários e o respeito ao teto remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37
da CF/88.
3. No
que se refere aos servidores militares a Constituição Federal veda
especificamente os policiais dos Estados e do Distrito Federal, a acumulação de
cargos públicos, conforme dicção do art. 142, § 3º, II, combinado com o art.
42, § 1º, todos da Constituição Federal. Com efeito, exceto a acumulação de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas, a Constituição Federal proíbe expressamente a cumulação de
cargos para o policial militar, conforme determinação inserta no art. 142, inc.
II, da CF/88, segundo o qual "o militar em atividade que tomar posse em
cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no
art. 37, inc. XVI, alínea 'c', será transferido para a reserva, nos termos da
lei".
4. O
Apelante/impetrante defende que a legislação infraconstitucional especial, qual
seja, o art. 26 do Decreto Lei nº 88.77/83 e o art. 3º do Decreto nº
22.114/2000, confere atributos técnicos-profissionais ao cargo de policial
militar. Tal assertiva não merece prosperar. É certo que o cargo técnico é
aquele em que se mostre indispensável e predominante à aplicação de
conhecimentos científicos ou artísticos, seja ou não de nível superior de
ensino. A qualificação de cargo técnico não emerge da mera designação, mas sim,
do seu caráter científico e também, para efeitos de acumulação excepcionais de
cargo público, é o que exige prévia habilitação especial para o seu exercício.
Portanto, de acordo com nossa mais abalizada doutrina e jurisprudência, cargo
técnico ou científico, para fins de acumulação remunerada, é tanto o cargo de
nível superior que exige uma habilitação específica quanto o cargo de nível
médio que exige curso técnico específico.
5. A
Constituição Federal não conceitua ou define cargo técnico ou científico. No
plano jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, harmonizando-se com a
doutrina, também tem entendido que cargo técnico é aquele cujo exercício sejam
exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não
necessariamente de nível superior, todavia requer conhecimento específico na
área de atuação do profissional, ocorre que o cargo de policial militar não se
enquadra na classificação de cargo técnico ou cientifico. Outra hipótese de
permissão constitucional para a acumulação de cargos é a excepcional aplicação
do artigo 11 da Emenda Constitucional nº 20/98 que, por conter espécie de regra
de transição, permite a manutenção apenas para aqueles que ingressaram no
serviço público para ambos os cargos até a publicação da Emenda. Com efeito, o
apelante não se enquadra no citado artigo, pois ingressou no cargo de
magistério da Rede Estadual de Ensino em 05 de fevereiro de 2009.
6.
Com relação à nulidade do processo administrativo nº0212487-6/2012, verifica-se
que o Apelante recebeu notificação para fazer "a opção pelo vínculo em que
deseja permanecer e comprovar a sua regularização funcional no prazo de 30
(trinta) dias (...), sob pena de ser o processo de acumulação remetido à
Comissão Permanente de Processo Administrativo Disciplinar - CPAD, para
instauração de inquérito administrativo, conforme §2º do artigo 6º do Decreto
nº 38.540, de 17 de agosto de 2012" (fl. 22). O referido ato, impugnado
pelo Apelante, na verdade, não possui nenhum vício, ao contrário, existe para
beneficiá-lo, a fim de evitar a instauração de procedimento administrativo
disciplinar e, por conseguinte, uma punição. Isso porque, caso efetue a opção
no prazo legal, o policial demonstra a sua boa-fé e deixa de ser penalizado
pela acumulação indevida de cargos públicos. Apenas se não responder no prazo
legal é que deverá ser iniciado o procedimento administrativo disciplinar
sumário, com a responsabilização pertinente, não havendo em se falar em
qualquer nulidade.
(TJ/PE
- AC 338800-7 / 0049000-64.2013.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel.
Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 28/03/2017).
*********************************************
1. A
matéria devolvida pelo reexame necessário consiste apenas no pedido
reconvencional do Estado de Pernambuco em face de Manassés Ferreira da Silva,
buscando a exclusão do mesmo das fileiras da Polícia Militar, com a devolução
dos valores alegadamente indevidos, por suposta acumulação ilegal de cargos.
2. O
magistrado a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que é
descabida a devolução dos valores percebidos pelo servidor, quando não
demonstrada a ausência da prestação do serviço ou a incompatibilidade de
horários, bem como por ser necessária a instauração do devido processo legal,
com as garantias do contraditório e da ampla defesa, para a identificação da
acumulação de cargos proibida.
3. De
fato, em casos de acumulação ilegal de cargos públicos, não pode a
Administração simplesmente omitir-se em seu dever de expressamente convocar o
servidor a exercer o seu direito de opção.
4.
Isso porque, no âmbito do Estado de Pernambuco, o Estatuto dos Funcionários
Públicos Estaduais (Lei nº 6.123/68) prevê expressamente a instauração prévia
do procedimento administrativo, a fim de se verificar as condições da
acumulação e a existência, ou não, de má-fé do servidor, in verbis: (...)
5. No
caso dos autos, não há notícia acerca da instauração do devido processo legal
para apurar a conduta do servidor.
6.
Todavia, em consulta ao Portal da Transparência do Governo do Estado de
Pernambuco, verifica-se que o reconvindo Manassés Ferreira da Silva consta no
sistema apenas como servidor militar ocupante do cargo de Primeiro Tenente da
PMPE.
7.
Nesse contexto, é certo que não mais subsiste o vínculo outrora existente do
reconvindo com a Universidade de Pernambuco.
8.
Assim, considerando o contexto fático-jurídico em lume, tem-se por prejudicada
a discussão relativa à exclusão do militar da Corporação por acumulação ilegal
com outro cargo público.
9.
Por outro lado, ainda que fosse reconhecida a ilegalidade da acumulação de
cargos anteriormente existente, é certo que não cabe a devolução dos valores
percebidos pelo servidor, quando não comprovada a má-fé na cumulação, tendo em
vista a efetiva prestação do serviço.
(TJ/PE
- REEx 380752-9 / 0004794-09.2006.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público -
Rel. Des. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello - DJ: 27/10/2016).
*********************************************
1. A
presente controvérsia recursal cinge-se à análise da legalidade de ato do
Secretário de Administração do Estado de Pernambuco que considerou
inacumuláveis os cargos de Professor da Rede Estadual de Ensino e de Soldado do
Corpo de Bombeiros Militar. 2. Segundo o impetrante/apelado, integrante efetivo
do quadro do Corpo de Bombeiros Militar, a acumulação do cargo de soldado com o
de professor de escola pública estadual deve ser considerada lícita, pois: (i)
existe compatibilidade de horário; (ii) a corporação deve ser considerada como
uma organização especial de caráter técnico; (iii) decaiu o direito da
Administração de declarar sua ilegalidade 3. Não obstante, sua pretensão não merece
prosperar, uma vez que, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou-se
que cargo técnico é aquele que requer conhecimento específico na área de
atuação do profissional, com habilitação específica de grau universitário ou
profissionalizante de 2º grau (v. RMS 23.131/BA, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 09/12/2008). 4. Assim, como o posto de soldado do Corpo de
Bombeiros Militar que não requer qualquer formação específica ou conhecimento
técnico, mas tão somente a conclusão do ensino médio (v. art. 28, VI, da LCE
108/2008), resulta vedada a pretendida acumulação.
(TJ/PE
- REEx 322399-2 / 0022210-43.2013.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público -
Rel. Des. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello - DJ: 21/01/2016).
*********************************************
Há de
se verificar, contudo, para a configuração da responsabilidade sobre acumulação
indevida de cargos públicos, se a acumulação é decorrente de ato de boa-fé ou
de má-fé do servidor. Se de boa-fé, a ele será dada a faculdade de optar por um
dos cargos, sendo exonerado do(s) outro(s). Se de má-fé, o servidor perderá os
cargos indevidamente ocupados e restituirá os valores recebidos indevidamente.
E o art. 192, caput e parágrafo único, da Lei Estadual
6.123/68, aplicável também ao MILITAR que estiver acumulando cargo CIVIL, estabelece:
*********************************************
Art.
192. Verificada em processo administrativo acumulação proibida e comprovada a
boa fé, o funcionário optará por um dos cargos.
Parágrafo
único. Provada a má fé, o funcionário perderá todos os cargos.
*********************************************
E o
TJPE não recusa, sob hipótese alguma, o direito ao contraditório e à ampla
defesa de todo e qualquer servidor acusado de acumulação indevida de cargos
públicos, senão vejamos:
*********************************************
1. O
cerne da questão consiste em saber se é devida a devolução ao erário dos
valores recebidos pelo apelante em virtude de acumulação ilegal de cargos
públicos.
2.
Primeiramente, é importante salientar que não se discute nos autos sobre a
impossibilidade de o autor acumular dois cargos públicos de professor com um de
militar aposentado. O que o apelante busca por meio da presente ação de
conhecimento é a anulação do ato administrativo que determinou a devolução dos
valores que recebeu enquanto ocupante do cargo de policial militar reformado, à
época da acumulação indevida.
3. É
entendimento pacífico da jurisprudência pátria que a ilegalidade da acumulação
de cargos públicos não é capaz de determinar, por si só, a restituição ao
erário dos valores recebidos indevidamente, faz-se necessária a comprovação da
má-fé do servidor público (STF; Mandado de Segurança nº 26085, julgado pelo
Pleno)
4. No
caso dos autos, não restou comprovada a má-fé do apelante, ao contrário,
observa-se que ao ser notificado para indicar o cargo que iria desocupar, em
face da acumulação ilegal, atendeu a determinação da administração pública,
fazendo a opção no prazo que lhe foi conferido (fls. 18/19). Ademais, o
documento de fls. 16/17 comprova que o apelante, ao preencher um formulário de
recadastramento dos servidores públicos estaduais, informou sobre os três
vínculos que possuía - dois de professor em exercício e um de militar da
reserva (soldado reformado) - demonstrando a sua atitude de transparência, e a
ausência de intenção de ocultamento da situação irregular em que se encontrava.
5.
Por fim, o Estatuto do Servidor Público Estadual - Lei nº 6.123/68 - estabelece
em seu artigo 192 que: "Art. 192. Verificada em processo administrativo
acumulação proibida e comprovada a boa fé, o funcionário optará por um dos
cargos. Parágrafo único. Provada a má fé, o funcionário perderá todos os
cargos."
6. Da
leitura do caput do dispositivo legal acima transcrito, conclui-se que não
houve má-fé por parte do apelante, pois segundo a norma, uma vez dada a
oportunidade de optar por um dos cargos, presume-se que o servidor agiu com
boa-fé. Se fosse o caso de má-fé do funcionário, a administração não lhe
facultaria essa escolha, seria o caso de perda de todos os cargos, nos termos
do parágrafo único do mesmo artigo.
7.
Por fim, sobre a competência de autotutela da administração pública, tal
poder-dever deve ser exercido com observância não somente dos ditames estritos
da lei, devem ser resguardados os princípios gerais do direito, entre os quais
se insere o da boa-fé. Ademais, repercute a natureza alimentar da verba
perseguida e a sua irrepetibilidade, uma vez que se destina à sobrevivência
daqueles que a recebem, não servindo de fonte de enriquecimento ilícito.
(TJ/PE
- AC 391837-4 / 0001324-11.2014.8.17.0220 - 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª
Turma - Rel. Des. Humberto Costa Vasconcelos Júnior - DJ: 01/06/2017).
*********************************************
