Do Direito de Recebimento de VALORES NÃO PAGOS, a Título de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, no PERÍODO do Efetivo Exercício de Atividade Assim Considerada, por Policiais Militares do Estado de Pernambuco

A Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas é passível de recebimento pelo Policial Militar de Pernambuco, contudo, não é incorporável.

Verificamos diversas demandas judiciais invocado direito de INCORPORAÇÃO da Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, tendo sido todas julgadas IMPROCEDENTES pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao menos desde 2014.

Há julgados PROCEDENTES, contudo, quando o direito invocado é de recebimento de VALORES NÃO PAGOS a título de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, isto durante o PERÍODO do EFETIVO EXERCÍCIO de atividade assim considerada.

PRESCRIÇÃO

O demandante poderá reclamar o valor do pagamento não realizado de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas nos últimos 05 (cinco) anos.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 estabelece o prazo quinquenal da prescrição:

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Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 

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Some-se isso ao fato de que a Súmula 85 do STJ assim dispõe:

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Súmula 85 do STJ

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

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O DIREITO NÃO ESTÁ NA INVOCAÇÃO DE ISONOMIA COM A CLT E NECESSITA DE PROVAS DO EFETIVO EXERCÍCIO FUNCIONAL E EXPOSIÇÃO E/OU PERMANÊNCIA DO SERVIDOR MILITAR NA ATIVIDADE CONSIDERADA INSALUBRE

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No caso, trata-se de pleito cujo objeto já se constituiu matéria de debate perante esta Corte Estadual, ou seja, o direito do policial militar à percepção de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, normalmente, tratado como adicional de insalubridade, cuja percepção se constitui inerente ao exercício de atividade penosa própria de policial da ativa e em razão da natureza especifica e insalubre do seu rol de funções. Nessa linha, contudo, percebe-se que, a pretexto de avocar o principio constitucional da isonomia, o pedido inicial veio a ser fundado, expressamente, na Consolidação das Leis Trabalhistas, buscando construir uma interpretação analógica de legislações inaplicáveis ao servidor militar da PMPE; inclusive mencionando jurisprudência proveniente do outro Estado da Federação, que não se presta, outrossim, ao presente pleito; mormente, por fazer indicação de legislação especifica daquelas competências estaduais. Desse modo, vê-se que o juízo de primeiro grau repudiou a tese judaica intentada pelo demandante, inclusive, sob o fundamento de ausência de respaldo jurídico na legislação que disciplina o sistema remuneratório da PMPE e, bem assim, em face do firmado na Súmula 339 do STF.

Dado esse contexto, nota-se que a parte apelante vem inovar em sua fundamentação na presente via recursal, por vez, indicando legislação distinta da apresentada na sua inicial.

(...)

Por outro lado, além do que se verifica, tendo em vista que a referida gratificação por atividade penosa, prevista na legislação indicada em sede recursal, tem natureza transitória por se tratar de gratificação pro propter laborem, deveria ter sido indicado o plexo probatório dos fatos alegados, porquanto, observa-se que solicitação administrativa interna do Comando Batalhão de Policia de Choque, vide fis.18/19, sem contudo, constituir-se demonstrado nos autos se houve a negativa de tal solicitação. De mais a mais, considerando a possibilidade do policial militar ser destacado para exercício de função em vários setores da corporação militar, necessitar-se-ia não apenas da comprovação de curso e habilitações funcionais, pertinente ao exercício de uma função insalubre, mas outrossim a clara demonstração com base em provas de exercício funcional e exposição e/ou permanência do servidor militar na atividade considerada penosa, inclusive, fazendo-se descrição desse período e, ainda, prova de não ter recebido referida gratificação de insalubridade.

(TJ/PE - AC 0041706-63.2010.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 21/11/2017).

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AINDA QUE FOSSE POSSÍVEL INCORPORAR A GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCICIO DE ATIVIDADES INSALUBRES, A GRATIFICAÇÃO DE RISCO OSTENSIVO NÃO É ACUMULÁVEL COM OUTRAS

Para aqueles que incorporaram ou pretendem incorporar a gratificação de risco ostensivo, conforme art. 14 da Lei Complementar Estadual 59/2004, as gratificações instituídas por esta norma não são acumuláveis, ressalvadas as seguintes exceções:

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Art. 14. As gratificações instituídas nesta Lei Complementar, observados os valores nominais e quantitativos constantes dos Anexos II-A e II-B, não serão incorporáveis aos proventos ou pensões dos referidos militares, sendo reajustados os seus valores exclusivamente mediante lei específica. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 291, de 5 de dezembro de 2014.)

§ 1º Fica expressamente vedada a percepção de mais de uma das gratificações de que trata a presente Lei Complementar, bem como sua cumulação com qualquer outra percebida por militares a qualquer título, ressalvadas:

I - as gratificações excepcionais previstas no Anexo IV da Lei Complementar nº 32, de 27 de abril de 2001;

II - a gratificação pela participação em Comissão de Licitação;

III - as gratificações de representação ou funções gratificadas;

IV - a gratificação adicional por tempo de serviço;

V - estabilidade financeira.

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Portanto, as gratificações passíveis de acumulação, descritas no Anexo IV, da Lei Complementar Estadual 32/2001, referidas no supramencionado art. 14, §1º, inc. I, da Lei Complementar Estadual 59/2004, nas quais NÃO está incluída a Gratificação de Policiamento Ostensivo, são:

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ANEXO IV - A - GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO

ANEXO IV - B - GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL

ANEXO IV - C - GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS

ANEXO IV - D - GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTAS, MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE

ANEXO IV - E - AUXÍLIO PARA AQUISIÇÃO DE UNIFORME

ANEXO IV - F - AJUDA DE CUSTO

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E o entendimento do TJPE é no mesmo sentido:

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Não obstante a possibilidade de percepção da referida gratificação pelos servidores inativos da Polícia Militar de Pernambuco, é vedada a acumulação da Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo com qualquer outra gratificação instituída pela LC n°. 59/04, a teor do que dispõe o § 1°., do art. 14, da referida norma:

(...)

Ressalte-se que a GRPO não encontra-se elencada no rol das gratificações passíveis de acumulação descritas no Anexo IV, da LC n°. 32/01, quais sejam: I) GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO; II) GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL; III) GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS; IV) GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTAS, MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE; V) AUXÍLIO PARA AQUISIÇÃO DE UNIFORME; VI) AJUDA DE CUSTO.

(TJ/PE - AC 0001604-54.2015.8.17.1090 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Márcio Fernando de Aguiar Silva - DJ: 25/09/2018).

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NÃO É POSSÍVEL INCORPORAR, NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO-FUNCIONAL

É inviável solicitar aumento/incorporação de vencimento sob o argumento do direito adquirido, haja vista a Súmula 339 do STF e art. 1º da Lei Complementar Estadual Nº 32/2001:

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Súmula 339 do STF

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

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Art. 1º Todas as parcelas remuneratórias, compreendidas como tais as gratificações, os adicionais, as indenizações, e quaisquer outros acréscimos pecuniários, a qualquer título, percebidos pelos membros da Polícia Militar do Estado, Casa Militar e Corpo de Bombeiros Militar do Estado, sejam ativos, reformados, da reserva remunerada ou ainda as parcelas ou acréscimos que compõem as pensões dos pensionistas, passam a corresponder aos valores nominais referentes ao mês de março de 2001, sendo reajustáveis por lei específica ou por lei que disponha sobre revisão geral de remuneração dos agentes públicos estaduais, ficando expressamente vedada a vinculação de quaisquer vantagens remuneratórias, parcelas ou acréscimos pecuniários ao soldo.

§ 1º Excetuam-se da previsão do caput deste artigo, a gratificação adicional de tempo de serviço e o adicional de inatividade dos militares estaduais que possuam direito adquirido à sua percepção, os quais continuam a ser calculados na forma de percentual nos termos da lei.

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E o entendimento do TJPE é pacífico nesse sentido, ao menos desde 2014:

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A demanda versa sobre um suposto direito adquirido do apelante à incorporação da Gratificação de Insalubridade, a título de estabilidade financeira, no percentual de 40% incidente sobre o soldo.

Com o advento da Emenda Constitucional Estadual nº 16/99, o autor/apelante para fazer jus à incorporação do adicional de insalubridade, teria que preencher as condições legalmente estatuídas, em 05 de junho de 1999, tal como previsto no art. 1º, da Lei Complementar Estadual nº 32/2001, o que não é a hipótese dos autos.

É cediço que, com o advento da Lei Complementar nº 32/01, restou modificada a fórmula de composição salarial dos servidores militares ativos e inativos, de maneira que as gratificações, adicionais e outros acréscimos pecuniários percebidos pelos servidores estaduais, exceto o adicional de inatividade e a gratificação por tempo de serviço, deixaram de ser calculados na forma de percentual incidente sobre o soldo e passaram a constituir parcelas autônomas com valor nominal fixo e desvinculado do soldo, tudo nos moldes do seu art. 1º, caput, e parágrafo único, in verbis:

(...)

Por estas razões, o apelante não possui direito ao recebimento de quaisquer acréscimos pecuniários vinculados ao soldo, como acontecia anteriormente, independentemente de qualificação que possua, com exceção do adicional por tempo de serviço e de inatividade.

(...)

Quanto à modificação do regime jurídico, é pacífico e consolidado o entendimento da Corte Excelsa no sentido da inexistência de direito adquirido e à forma de cálculo de vantagem remuneratória por parte dos servidores públicos, sejam os mesmos ativos ou inativos.

(TJ/PE - AC 0061900-16.2012.8.17.0001 - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 01/09/2017).

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O cerne da questão posta em análise refere-se à existência, ou não, de direito por parte dos apelantes (militares) à percepção da gratificação de insalubridade em seus vencimentos, na forma estabelecida anteriormente às alterações introduzidas pelas LCE nºs 32/2001 e 59/2004.

(...)

A lei nova, portanto, em seu artigo primeiro, desvinculou o soldo das demais parcelas remuneratórias, de forma que este não mais constitui base de cálculo de outras vantagens.

Assim, parcelas remuneratórias como gratificações, adicionais, indenizações e quaisquer outros acréscimos pecuniários, a qualquer título, passaram a corresponder aos valores nominais do mês de março de 2001, reajustáveis por lei, ficando expressamente verdade a vinculação dessas vantagens ao soldo.

(TJ/PE - AC 0084200-98.2014.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães - DJ: 09/03/2017).

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O pleito do autor, militar estadual transferido para reserva remunerada, consiste na incorporação aos seus proventos do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, nos moldes dos artigos 122 e 123, da Lei Estadual nº 10.426/90.

(...)

Sabe-se que não há direito adquirido a regime de composição salarial, sendo permitida a alteração na forma de cálculo da remuneração dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório.

(...)

Tratando-se dos servidores militares do Estado de Pernambuco, a Lei Complementar Estadual 32/2001 estabeleceu nova fórmula de cálculo de suas remunerações, fixando em valor nominal o soldo de todas as patentes e vedando a vinculação de quaisquer vantagens ao soldo.

(TJ/PE - AC 0029294-03.2010.8.17.0001 - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 10/02/2017).

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No caso em apreço a agravante busca receber o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, destacando que não vem recebendo o referido valor desde 2010. Destaca que antes de 2010, recebia a referida parcela, mas não no percentual indicado pelo art. 122 da Lei n°10.426/90.

Destaco inicialmente que, em relação aos valores atrasados, evidentemente que não é tema a ser tratado neste agravo de instrumento, posto que neste recurso devemos apenas nos ater à possibilidade de restabelecimento imediato da parcela debatida, no percentual indicado pela agravante.

Ora, já é assente nos Tribunais pátrios que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico de composição de vencimentos.

No caso em tela, verificamos, até a presente fase processual que a recorrente não faz jus à percepção da gratificação na forma requerida, ante a vedação expressa trazida pela Lei Complementar Estadual n°32/2001, a qual modificou o regime remuneratório dos militares estaduais, revogando as disposições em contrário contidas na Lei Estadual n"10.426/90.

Haveria violação a direito da autora se ocorresse ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Nada obstante, no caso em apreço, não restou comprovada qualquer redução.

Em verdade, ao apreciarmos os documentos acostados aos autos pela agravante, verificamos que em 2010, o ano em que a recorrente alega que deixou de receber o adicional de insalubridade, houve um aumento em seu soldo, a partir de junho de 2010, o que indica a incorporação da parcela pleiteada pelo indicado soldo.

Isso é o que podemos depreender da ficha financeira de fl. 26, na qual se verifica que, muito embora o adicional de insalubridade tenha sido suprimido, houve um acréscimo no soldo da agravante.

Nesse caminhar, inexistindo prova de decesso remuneratório, não vislumbramos razões para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

(TJ/PE - AI 0007358-09.2016.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 06/12/2016).

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No presente caso, o objeto principal da ação é o direito do apelado em ter a gratificação de insalubridade incorporada ou não aos seus proventos de aposentadoria, independentemente da natureza jurídica da vantagem pessoal recebida pelo servidor.

A LCE 28/2000, previu em seu art. 44 que o servidor teria direito a incorporação aos proventos as promoções e vantagens que serviram de base de cálculo para contribuição da previdência social pelo período mínimo de 36 (trinta e seis) meses. Seu §5° ainda concedia a opção do servidor de não contribuir para previdência sobre as gratificações, mas não incorporaria estas quando aposentasse. E o §6° dispôs que os aposentados por invalidez não precisavam comprovar o período mínimo de contribuição de 36 meses.

O então recorrido era servidor militar e trabalhava no laboratório de análise do hospital castrense, percebendo a gratificação de insalubridade no período de julho de 1997 a fevereiro de 2004, e durante todo período teve descontado contribuição para previdência social sobre a referida gratificação. Frisa-se ainda, que o apelado foi aposentado por incapacidade física definitiva.

Resta claro, portanto, que o recorrido tem direito a incorporação de insalubridade, visto que preencheu todos os requisitos exigidos pela LCE n° 28/2000, lei esta vigente ao tempo em que o servidor completou o período mínimo de 36 meses de contribuição previdenciária, independentemente da natureza jurídica da referida verba.

Para além disso, restou comprovado nos autos que a retirada da gratificação dos proventos do recorrido causou-lhe decesso remuneratório, o que é constitucionalmente vedado.

Às fls. 49/64 o apelado acostou todas assuas fichas financeiras. Em análise acurada à elas pode-se observar que mesmo após a vigência da Lei Complementar Estadual n° 32/2001, o apelado permaneceu recebendo a Gratificação de Insalubridade no valor de R$ 38,52 (trinta e oito reais e cinqüenta e dois centavos) até o mês de março de 2004, quando houve a publicação do seu ato de aposentadoria. Apenas a partir de abril de 2004 a apelante parou de pagar a referida gratificação.

Ora, a recorrente continuou pagando a gratificação após 03(três) anos da vigência da Lei Complementar n° 32/2001, que alterou a forma de cálculo da remuneração dos servidores militares, logo, o direto ao recebimento da gratificação subsistiu mesmo após a referida modificação legislativa.

(...)

Assim, demonstrado o decesso remuneratório, entendo que não há o que se modificar na sentença recorrida, pois a gratificação de insalubridade deve ser incorporada aos proventos de aposentadoria do apelado, para que não ocorra a redutibilidade salarial e também por ter cumprido as exigências da LCE n° 28/2000.

(TJ/PE - AC 0043226-29.2008.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 01/12/2015).

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Condução de Viatura e Acidente de Trânsito: Análise Jurídica

Em tempos de Operação Padrão deflagrada por policiais militares de Pernambuco há cerca de 30 dias, de acordo com a qual PMs se apresentarão em seus respectivos batalhões, todavia, recusando-se a utilizar equipamentos imprestáveis ao labor, eis que uma viatura envolve-se em um acidente que resulta na morte de 02 pessoas. Segundo informações, a viatura, pertencente ao 11º BPM, contendo 03 PMs, perseguia bandidos em uma moto no Morro da Conceição, zona norte do Recife, quando o motorista perdeu o controle, e acabou capotando, atingindo 04 pessoas. No total, 02 pessoas faleceram e 04 ficaram feridas, dentre estas, 02 policiais militares, um, inclusive, teria ficado preso às ferragens e quase foi vítima de linchamento.

De acordo com a imprensa local, a viatura trafegava na contramão, em uma via estreita, sem sirene ligada.

Por outro lado, há rumores - vez que os policiais militares são proibidos pela hierarquia e disciplina de externarem informações - de que o motorista não possuía o curso de treinamento de prática veicular em situação de risco conforme preceitua o art. 145, inc. IV, do Código de Trânsito Brasileiro, exigência que consta postergada de acordo com Deliberação 155 de 22 de Dezembro de 2016 do Presidente do Conselho Nacional de Trânsito, publicada no DOU de 29/12/2016, daí verificarmos a importância do referenciado curso, cuja postergação, diga-se de passagem, deu-se por iniciativa, inclusive, do atual Governador Paulo Câmara, que solicitou ao Ministro das Cidades, o também pernambucano Bruno Araújo:

Comenta-se, também, que a viatura não apresentava condições de trabalho e que, mesmo tendo-se ciência da situação, fora o efetivo obrigado a patrulhar com o veículo:

Os comentários supramencionados constam do site G1 em <http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/carro-da-pm-capota-durante-perseguicao-e-deixa-duas-pessoas-mortas-no-recife.ghtml>. Acesso em 09/01/2017 às 11:30h.

Não é novidade que os policiais militares vêm sendo vítimas de fortíssima perseguição dentro da Corporação em virtude da Operação Padrão. Nem é de hoje que são obrigados a trabalhar sob precárias condições de trabalho, razão pela qual tomamos a liberdade de debater juridicamente a condução de viatura e acidente de trânsito.

Antes de mais nada, enquanto a responsabilidade da Administração Pública é OBJETIVA, bastando a comprovação do nexo causal ente o fato lesivo e o dano, independente de dolo ou culpa, a do policial militar é SUBJETIVA, ou seja, requer a configuração de dolo ou culpa.

De acordo com o art. 29, inc. VII, do CTB gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência:

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Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à circulação obedecerá às seguintes normas:

VII - os veículos destinados a socorro de incêndio e salvamento, os de polícia, os de fiscalização e operação de trânsito e as ambulâncias, além de prioridade de trânsito, gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência e devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente, observadas as seguintes disposições:

a) quando os dispositivos estiverem acionados, indicando a proximidade dos veículos, todos os condutores deverão deixar livre a passagem pela faixa da esquerda, indo para a direita da via e parando, se necessário;

b) os pedestres, ao ouvir o alarme sonoro, deverão aguardar no passeio, só atravessando a via quando o veículo já tiver passado pelo local;

c) o uso de dispositivos de alarme sonoro e de iluminação vermelha intermitente só poderá ocorrer quando da efetiva prestação de serviço de urgência;

d) a prioridade de passagem na via e no cruzamento deverá se dar com velocidade reduzida e com os devidos cuidados de segurança, obedecidas as demais normas deste Código;

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Temos, pois, que o entendimento jurisprudencial é bastante vacilante. Compreendem alguns julgadores que a perseguição policial consiste em um CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, sendo uma excludente de responsabilidade em caso de acidente de trânsito. Outros juristas entendem que, a despeito da expressão "gozam de livre circulação, estacionamento e parada", a viatura não pode trafegar em velocidade acima do limite permitido e sem os devidos cuidados de segurança, bem como não pode transitar na contramão.

Reza o art. 188 do CC/2002 o seguinte:

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Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

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Verificamos, pois, que as minúcias aplicáveis à configuração da responsabilidade ou isenção do policial militar em caso de acidente envolvendo viatura são muitas, colocando-o sob uma complexa e arriscada situação no exercício de sua atividade, e sem dúvidas, mercê da perspectiva jurídica, da atenção e da sensibilidade do julgador diante do caso concreto.

Vejamos julgados entendendo A FAVOR DA TESE DO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

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Ora, apesar de ficar muito bem comprovado nos autos de que o condutor da viatura não prestou os cuidados necessários à segurança do trânsito, pois deixou de obedecer a placa de "PARE" no cruzamento da Rua Visconde de Cairu com a Rua Odorico Mendes, vejo que a obediência das normas de trânsito pelas viaturas policiais, especialmente e exclusivamente em perseguição policial, devem ser afastadas usando a proporcionalidade e a razoabilidade que cada caso requer.

Daí, por conseguinte, afasta-se a culpa em sentido estrito, pois é inegável que o acidente ocorrera quando o servidor estava em pleno exercício da função policial militar, fazendo aquilo que a população espera que faça - combatendo o crime. Responsabilizá-lo pelos danos nessas circunstâncias seria, a meu sentir, uma rematada injustiça.

(TJ/PE - AC 241657-9 / 0123317-14.2005.8.17.0001 - 1ª Câmara de Direito Público - Rel. Des.  Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 17/04/2012).

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- O pedido de ressarcimento ao erário de danos decorrentes de acidente envolvendo viatura policial condiciona-se à comprovação de culpa do servidor.

- Existe a presunção de que aquele que colide com a traseira de outro veículo é o culpado pelo evento. Não se trata, porém, de presunção absoluta, mas sim relativa (juris tantum), a qual cede diante de prova em sentido contrário, motivo pelo qual restando comprovado que o acidente ocorreu quando o servidor estava em pleno exercício da função de policial militar, e que não conseguiu evitar a colisão, em virtude da parada brusca de outra viatura que liderava o comboio destinado a abordagem de suspeitos, não há como imputar-lhe a prática de qualquer ato ilícito indenizável, especialmente por não haver prova de que tenha agido com excesso doloso ou culposo no estrito cumprimento do seu dever legal.

(TJ/MG - AC 10245110233526001 - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Duarte de Paula - DJ: 24/05/2014).

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A circulação preferencial da viatura de polícia pressupõe a configuração da prestação emergente do serviço público relevante de segurança, além do acionamento dos dispositivos sonoro e luminoso ostentativos do procedimento, ônus do autor, por ser fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I).

(TJ/SP - APL 00044456820098260318 - 29ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des.  Hamid Bdine - DJ: 14/05/2014).

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Nos termos do art. 29, VII, a, do CTB, os veículos da polícia, além de prioridade de trânsito, têm livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência e devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente, cabendo aos demais condutores deixarem livre a passagem. O policial militar que, ao conduzir vítima de homicídio tentado até hospital, choca a viatura com outro veículo, não deve ser responsabilizado pelos danos causados, quando comprovado que o acidente se deu por motivo alheio à sua vontade e do qual não podia se desvencilhar.

(TJ/MG - EI 10024097442883002 - 2ª Câmara Cível - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - DJ: 07/05/2013).

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Viatura que era conduzida por policial militar em serviço e em perseguição à veículo suspeito que acabou colidindo com um caminhão estacionado na via pública Acidente ocorrido em cumprimento ao dever Cerceamento de defesa

(TJ/SP - APL 8042320118260053 - 9ª Câmara de Direito Público - Rel. Des.  Moreira de Carvalho - DJ: 14/12/2012).

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Não pratica qualquer ato ilícito indenizável o Policial Militar que se envolve em acidente de trânsito durante ocorrência policial, quando não há prova de que tenha agido com excesso doloso ou culposo no estrito cumprimento do seu dever legal.

(TJ/SC - AC 860431 - 2011.086043-1 - 4ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Jaime Ramos - DJ: 08/12/2011).

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O acionamento das sirenes e a situação de urgência verificada são circunstâncias que autorizam a livre circulação dos veículos policiais, devendo os demais condutores deixarem livre a passagem pela faixa da esquerda, indo para a direita da via e parando se necessário, tal como dita o art. 29, caput e inciso VII, a e c, do CTB (...) É de se entender, então, que houve acionamento das sirenes, já que o depoimento contemporâneo à colisão, por ter maior contato com a situação vivenciada, fixa-se em favor da existência do referido acionamento. Está claro, portanto, que o dispositivo acima indicado chancelava a conduta do requerido, conferindo-lhe a possibilidade de transitar de forma irrestrita, quando em situação de urgência e com as sirenes acionadas. No caso, configura-se tanto o exercício regular do direito conferido pelo CTB (livre circulação), como o estrito cumprimento do dever legal (prevenção do crime e serviço de segurança pública), causas legais que excluem a responsabilidade civil do ofensor, dada a inexistência de ato ilícito...".

(TJ/RN - AC 156724 RN 2010.015672-4 - Des. Rel. Saraiva Sobrinho - DJ: 29/03/2011).

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Portanto, em vista desta circunstância, estando o requerido no cumprimento do estrito dever legal, e no exercício regular de sua função de policial, se permite convir pela ocorrência da excludente da responsabilidade quanto a indenização pretendida., porquanto, no momento, estando em perseguição a veículo furtado não poderia deixar de fazer a manobra, mesmo que arriscada, mas que evitasse o atropelamento de vários trausentes que estavam na calçada, apenas para evitar lesão ao patrimônio público.

(TJ/SP - APL: 992060212658 - 1ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Danilo Panizza - DJ: 28/09/2010).

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Julgados CONTRA A TESE DE CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

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Com efeito, conforme se colhe dos autos, a viatura oficial ultrapassou sinal semafórico vermelho, em alta velocidade, sem os devidos cuidados de segurança e demais normas de trânsito previstas no artigo 29, VII, d, da Lei nº 9.503/97 Código de Trânsito Brasileiro - CTB, restando caracterizado o ato comissivo imprudente do agente estatal, conforme se depreende da vistoria de fls. 227 e depoimento testemunhal de fls. 287.

Em acréscimo, de acordo com a testemunha Wagner Farias: “o normal seria a escolta ser feita com duas viaturas uma na frente e outra atrás”, já que “o intuito da escolta é evitar que haja arrebatamento do preso” e que “a viatura que deveria estar na frente teria o papel de fechar o fluxo para possibilitar o avanço da viatura escoltada” (fls. 287).

No entanto, é fato incontroverso a ausência de viatura batedora à frente daquela que conduzia a presa, que sofreu o acidente e, consequentemente, colocou a vida e segurança da detenta em risco; bem como dos demais motoristas, a exemplo do ora requerido, contra o disposto no artigo 29, VI, do CTB.

Em palavras outras, não bastasse o fato de não estar acompanhada de veículo batedor, a viatura não observou o “dever” de cuidado. Não fosse assim, como ponderou o juízo sentenciante, com argúcia, as forças de segurança do Estado, no lugar de proteger o cidadão, estariam expondo o particular a toda sorte de risco.

Afinal de contas, é certo, o fato de se tratar carro oficial viatura policial - não confere ao seu condutor o direito dirigir com imprudência, já que assim expõe-se a risco a vida e o patrimônio das demais pessoas, o que não há se admitir.

(TJ/SP - APL: 10053928520138260053 - 7ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Magalhães Coelho - DJ: 18/12/2015).

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No caso em apreço, consoante se verifica do contexto probatório, a viatura vinha de via secundária e abalroou o veículo segurado, que seguia pela via preferencial, sem tomar as devidas cautelas, ainda que em atendimento a ocorrência (art. 29, VII, d, do CTB).

(TJ/RS - AC 70045996477 - 12ª Câmara Cível - Des. Rel. Elaine Maria Canto da Fonseca - DJ: 15/12/2015).

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Colisão de viatura policial com motocicleta em cruzamento. Preferência de passagem da viatura ao avançar o sinal vermelho que deveria ser feita com cautela e com velocidade reduzida (art. 29, VII, d, do CTB). Acidente que resultou lesões graves ao autor. Nexo de causalidade evidenciado. Responsabilidade objetiva do estado configurada (art. 37, § 6º, CF). Danos morais caracterizados. Indenização reduzida de R$30.000,00 para R$20.000,00, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

(TJ/SP - APL: 00216121520128260053 - 36ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Milton Carvalho - DJ: 29/10/2015).

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Conforme se verifica, a colisão ocorreu no momento em que a viatura policial transitou pela contramão, em alta velocidade e abalroou o automóvel dos autores.

Os veículos policiais só tem prioridade de passagem, na hipótese referida no art. 29, VII, do Código de Trânsito Nacional e, mesmo assim, adotando-se as cautelas referidas na alínea “d”.

(TJ/RJ - APL 0007611-44.2013.8.19.0066 - 22ª Câmara Cível - Rel. Des. ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA - DJ: 13/10/2015).

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VIATURA DA BRIGADA MILITAR QUE, AO SE DESLOCAR PARA ATENDER UMA OCORRÊNCIA DE TENTATIVA DE ROUBO, ADENTROU NA CONTRAMÃO E COLIDIU FRONTALMENTE NO VEÍCULO DA VÍTIMA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HIPÓTESE EM QUE NÃO RESTOU VERIFICADA NENHUMA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA NÃO DEMONSTRADA.

(TJ/RS - AC 70065236499 - 12ª Câmara Cível - Rel. Des. Katia Elenise Oliveira da Silva - DJ: 15/07/2015).

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A prioridade de passagem da viatura oficial não exime o seu condutor de respeitar e observar as regras de trânsito, principalmente quando não está atendendo a uma situação de urgência ou emergência. A característica "oficial" do veículo não é uma carta branca para que seus condutores possam desrespeitar as mais comezinhas regras de trânsito contidas no Código de Trânsito Brasileiro, causando danos a terceiros. Estando comprovada, pelos elementos probatórios constantes nos autos, a culpa do condutor da viatura policial pelo acidente ocorrido, não há como afastar a responsabilidade do Estado de Mato Grosso do Sul pelos prejuízos advindos do sinistro, não havendo que se falar em culpa concorrente da vítima.

(TJ/MS - APL 08006723320128120005 - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Dorival Renato Pavan - DJ: 22/05/2014).

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1) A prioridade de passagem consagrada no art. 29, VII, do CTB não é absoluta, devendo o agente público adotar medidas para se precaver de que o uso de tal prerrogativa não ponha em risco a segurança de pedestres e daqueles que trafegam na via, tais como a utilização de alarme sonoro, giroflex, redução da velocidade etc.

2) Demonstrado que o acidente automobilístico envolvendo viatura policial em serviço de urgência e motocicleta particular foi causado pelo desrespeito do agente público ao dever de cuidado consagrado no art. 29, VII, do CTB, deve o Estado de Minas gerais responder pelos danos materiais daí advindos, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88.

(TJ/MG - AC 10024111844452001 - 8ª Câmara Cível - Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - DJ: 03/10/2013).

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Acaso reste comprovado que o eventual acidente decorreu de falha técnica no veículo, evidente a responsabilidade da Administração Pública, por sua negligência em proceder à adequada manutenção à qual devem ser submetidos seus equipamentos, em afronta ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF/88), incidindo a sua responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, da CF/88).

E, se a precariedade do veículo é conhecida pela autoridade superior e esta, negligenciando a informação, deixa de adotar as providências e cautelas necessárias para evitar a ocorrência de danos decorrentes dessa precariedade, por óbvio que tem-se configurada a sua responsabilidade civil, haja vista que os arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002 penalizam o infrator de uma norma ou de uma obrigação tutelada pela jurisdição estatal por uma conduta omissiva ou comissiva, sem prejuízo da responsabilidade criminal e administrativa.

Importante registrar que têm sido frequentes demandas regressivas do Estado em face do policial militar:

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Ação para ressarcimento do valor da viatura movida pela Fazenda Pública contra o condutor da viatura. Veículo que não detém sua marcha apesar da frenagem, a que se seguiu capotamento, vindo o veículo a parar somente após a colisão com dois outros automóveis que se encontravam estacionados. Verificação pericial de velocidade incompatível com a via, corroborada pelas circunstâncias do acidente. Condução em via local, próxima a ambulatório médico. Culpa caracterizada na modalidade imprudência.

(TJ/SP - AC 00373869020098260053 - 27ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Gilberto Leme - DJ: 26/11/2013).

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E também de particulares em face do Estado e do policial militar:

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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE COM VIATURA DA POLÍCIA MILITAR. Ação por meio da qual a seguradora busca em regresso o quanto despendeu para conserto de carro de propriedade da segurada. Conjunto probatório coeso que demonstra a culpa do condutor da viatura da Polícia Militar, que ao cruzar via pública acabou por colidir com veículo de particular. Sentença que condenou o condutor bem como a Fazenda do Estado confirmada.

(TJ/SP - APL 0317074-48.2010.8.26.0000 - 5ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Nogueira Diefenthaler - DJ: 01/10/2012).

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Por óbvio que, em caso de culpa exclusiva (ou mesmo concorrente) da vítima ou ausência de provas da culpabilidade do policial militar, não poderá haver a condenação do mesmo:

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Não logrou êxito a seguradora em demonstrar, de forma cabal, que a viatura da Brigada Militar avançou o sinal vermelho, mostrando-se inviável imputar ao Estado do Rio Grande do Sul a responsabilidade pelo ressarcimento dos valores repassados ao proprietário da caminhonete, em razão de contrato de seguro por ele firmado com a Porto Seguro. Aplicação da norma inscrita no artigo 333, inciso II, do CPC.

(TJ/RS - AC 70052599966 - 12ª Câmara Cível - Rel. Des. Mário Crespo Brum - DJ: 06/06/2013).

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RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. POLICIAL MILITAR QUE, AO TRANSITAR NA CONTRAMÃO, ATINGE UMA BARRA DE FERRO LOCALIZADA NO ACOSTAMENTO E COLIDE COM A VIATURA. PROVA COLHIDA NOS AUTOS QUE INDICA A INEXISTÊNCIA DE CULPA GRAVE OU DOLO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ/SC - AC 158219 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Francisco Oliveira Neto - DJ: 09/09/2011).

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Vale lembrar a vedação do “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”, ou seja, o princípio da boa-fé objetiva proíbe que o comportamento contraditório na relação processual:

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Em outras palavras, não pode o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nas ações em que é réu, defender a correção da manobra do seu preposto, ao conduzir a viatura da Brigada Militar, para atendimento de ocorrência policial e, ao mesmo tempo, na ação em que é autor, sustentar a conduta culposa do seu servidor, relativamente ao mesmo evento danoso, sob pena de indesejável comportamento processual contraditório.

(TJ-RS - REEX: 70048611164 - 12ª Câmara Cível - Des. Rel. Umberto Guaspari Sudbrack - DJ: 16/10/2014).

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A competência para julgamento de delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar e vítima civil é da Justiça Comum Estadual, conforme Súmula 6 do STJ:

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Súmula 6 do STJ

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de polícia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em

situação de atividade.

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A jurisprudência não deixa dúvidas:

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Nesse contexto, tem-se que há decreto condenatório em desfavor do paciente proferido pela Justiça Militar, o que caracteriza flagrante ilegalidade diante da incompetência absoluta da Justiça Castrense. Com efeito, o ora paciente, policial militar, encontrava-se em situação de atividade quando do acidente de trânsito. Conforme consta da inicial acusatória, ele manobrava a viatura policial quando atingiu a vítima, que é civil. Assim, a competência para processar e julgar a ação em comento é da Justiça Comum Estadual, nos exatos termos do enunciado nº 6 da Súmula desta Corte.

(STJ - HC 328988 / SP - 6ª Turma - Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - DJ: 03/09/2015).

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I. As condutas descritas na exordial foram praticadas por policial militar, em situação de atividade, porquanto estaria supostamente perseguindo dois indivíduos envolvidos em crime de roubo, contudo, a viatura por ele conduzida atingiu o veículo onde se encontravam três vítimas civis.

II. A teor da da Súmula nº 6/STJ, "compete à justiça comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade"  (Precedente).

III. Deve ser reconhecida a incompetência da Justiça Militar e, por conseguinte, anulada a ação penal desde o recebimento da denúncia, determinando a remessa dos autos à Justiça Comum do Estado de São Paulo.

(STJ - HC 223781 / SP - 5ª Turma - Rel. Min. GILSON DIPP- DJ: 07/08/2012).

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ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIATURA MILITAR. VÍTIMA DE LESÕES.

- À Justiça Militar compete o processo e julgamento do delito resultante de acidente de trânsito em que envolta viatura da Polícia Militar, vitimado militar em situação de atividade.

- Competência declarada do juízo suscitado.

(STJ - CC 38655 / SP - 3ª Seção - Rel. Min. FONTES DE ALENCAR - DJ: 10/09/2003).

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Necessário enfatizar que STJ e STF não reexaminam fatos e provas, ou seja, análise de fatos e provas fica a critério do juiz de primeiro grau e do tribunal, não dos tribunais superiores, que restringem-se ao reexame da matéria jurídica.

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Súmula 7 do STJ

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

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SÚMULA 279 do STF

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

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MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES diferencia análise de prova de admissibilidade de prova pelos tribunais superiores:

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O que se proíbe nos recursos extraordinários é que reexaminem as provas dos fatos discutidos e sua aptidão para demonstrá-los.

Isso não se confunde com a discussão sobre a admissibilidade geral de um tipo de prova, para determinado tipo genérico de fato.

Por exemplo: não é possível rediscutir se a interceptação telefônica usada em determinado processo é suficiente para demonstrar os fatos que fundamentam o pedido inicial. Mas é possível, por recurso extraordinário, discutir se a interceptação telefônica, como prova, contraria a Constituição Federal.

(GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 902).

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A Constituição Federal, através do art. 37, §6º, adotou a TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, que prescinde da averiguação do fator culpa em relação ao fato danoso. Para caracterização da mesma, satisfativa é a comprovação do nexo causal ente o fato lesivo e o dano.

O Estado deve suportar o risco inerente à sua atividade, o que a doutrina denomina de RISCO ADMINISTRATIVO. Em verdade, o agente pagador da reparação de prejuízos ao lesado não é o Estado diretamente, porquanto o importe indenizatório constitui-se a partir de contribuições dos entes da sociedade, que é a contemplada pelo poder estatal.

Quanto à indenização à qual faz jus a vítima ou sucessores desta, as condenações têm sido fixadas, em média, em no máximo R$ 100.000,00 (cem mil reais). Inclusive, o STJ firmou entendimento de ser possível a intervenção daquela Corte para aumentar o valor indenizatório nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório:

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3.  A  Corte de origem, "de acordo com o princípio da razoabilidade, as  possibilidades  econômicas  dos  responsáveis  pelo pagamento da indenização,  a  lesão  ocorrida  na  vítima  com  resultado morte", considerou demasiado o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) fixados  na  sentença,  a cada autor, e o reduziu para R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor de ambos.

4.  A  jurisprudência  do  STJ  somente admite a revisão, em Recurso Especial,  do  valor reparatório dos danos morais quando configurada hipótese de manifesta irrisoriedade ou de exorbitância, o que não se verifica no caso dos autos.

(STJ - AgInt no AREsp 898292 / GO - 2ª Turma - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJ: 18/08/2016).

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1. Hipótese em que Willian Coelho ajuizou ação indenizatória em face da Fazenda do Estado de São Paulo, tendo em vista que, em 11.5.1998, foi vítima de acidente automobilístico envolvendo viatura da Polícia Militar do Estado de São Paulo  conduzida por agente da ré, causador do dano. Do referido sinistro resultaram  graves e irreversíveis lesões para o recorrente, que, entre outros gravames, sofreu paraplegia e amputação do membro inferior direito, razão por que postula o deferimento de indenização por dano material, consubstanciada em pensionamento mensal, bem como a majoração da indenização por dano moral.

(...)

7. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de ser possível a intervenção desta Corte para aumentar o valor indenizatório nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório, sob pena de malferir o art. 159 do CC/1916 (arts. 186 e 944 do CC/2002). Precedente: REsp 819.202/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/9/2008.

8. O Juízo monocrático, atento aos fatos da causa, fixou o valor da indenização por dano moral em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com correção monetária a partir de sua fixação naquela instância e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, a fluir desde a data do fato, nos termos do art. 962 do Código Civil, patamar que reputo razoável, pois, embora não sirva para reparar de todo o dano, é meio idôneo para minorar a dor e o sofrimento suportado pela vítima, bem como servir de medida educativa para o agente causador do infortúnio.

(STJ - REsp 1168831 / SP - 1ª Turma - Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - DJ: 02/09/2010).

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1. Cuida-se de Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em decorrência do óbito de motorista, após colidir o veículo com viatura da Polícia Militar conduzida por agente estadual no exercício da função.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem fixou indenização por danos morais à viúva e ao filho da vítima no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), montante que o recorrente entende excessivo.

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que somente em casos excepcionais é possível rever o valor da indenização, quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, o que, in casu, não se configura.

(STJ - REsp 1027318 / RJ - 2ª Turma - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJ: 07/05/2009).

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