Do Direito de Recebimento de VALORES NÃO PAGOS, a Título de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, no PERÍODO do Efetivo Exercício de Atividade Assim Considerada, por Policiais Militares do Estado de Pernambuco

A Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas é passível de recebimento pelo Policial Militar de Pernambuco, contudo, não é incorporável.

Verificamos diversas demandas judiciais invocado direito de INCORPORAÇÃO da Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, tendo sido todas julgadas IMPROCEDENTES pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao menos desde 2014.

Há julgados PROCEDENTES, contudo, quando o direito invocado é de recebimento de VALORES NÃO PAGOS a título de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, isto durante o PERÍODO do EFETIVO EXERCÍCIO de atividade assim considerada.

PRESCRIÇÃO

O demandante poderá reclamar o valor do pagamento não realizado de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas nos últimos 05 (cinco) anos.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 estabelece o prazo quinquenal da prescrição:

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Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. 

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Some-se isso ao fato de que a Súmula 85 do STJ assim dispõe:

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Súmula 85 do STJ

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

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O DIREITO NÃO ESTÁ NA INVOCAÇÃO DE ISONOMIA COM A CLT E NECESSITA DE PROVAS DO EFETIVO EXERCÍCIO FUNCIONAL E EXPOSIÇÃO E/OU PERMANÊNCIA DO SERVIDOR MILITAR NA ATIVIDADE CONSIDERADA INSALUBRE

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No caso, trata-se de pleito cujo objeto já se constituiu matéria de debate perante esta Corte Estadual, ou seja, o direito do policial militar à percepção de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, normalmente, tratado como adicional de insalubridade, cuja percepção se constitui inerente ao exercício de atividade penosa própria de policial da ativa e em razão da natureza especifica e insalubre do seu rol de funções. Nessa linha, contudo, percebe-se que, a pretexto de avocar o principio constitucional da isonomia, o pedido inicial veio a ser fundado, expressamente, na Consolidação das Leis Trabalhistas, buscando construir uma interpretação analógica de legislações inaplicáveis ao servidor militar da PMPE; inclusive mencionando jurisprudência proveniente do outro Estado da Federação, que não se presta, outrossim, ao presente pleito; mormente, por fazer indicação de legislação especifica daquelas competências estaduais. Desse modo, vê-se que o juízo de primeiro grau repudiou a tese judaica intentada pelo demandante, inclusive, sob o fundamento de ausência de respaldo jurídico na legislação que disciplina o sistema remuneratório da PMPE e, bem assim, em face do firmado na Súmula 339 do STF.

Dado esse contexto, nota-se que a parte apelante vem inovar em sua fundamentação na presente via recursal, por vez, indicando legislação distinta da apresentada na sua inicial.

(...)

Por outro lado, além do que se verifica, tendo em vista que a referida gratificação por atividade penosa, prevista na legislação indicada em sede recursal, tem natureza transitória por se tratar de gratificação pro propter laborem, deveria ter sido indicado o plexo probatório dos fatos alegados, porquanto, observa-se que solicitação administrativa interna do Comando Batalhão de Policia de Choque, vide fis.18/19, sem contudo, constituir-se demonstrado nos autos se houve a negativa de tal solicitação. De mais a mais, considerando a possibilidade do policial militar ser destacado para exercício de função em vários setores da corporação militar, necessitar-se-ia não apenas da comprovação de curso e habilitações funcionais, pertinente ao exercício de uma função insalubre, mas outrossim a clara demonstração com base em provas de exercício funcional e exposição e/ou permanência do servidor militar na atividade considerada penosa, inclusive, fazendo-se descrição desse período e, ainda, prova de não ter recebido referida gratificação de insalubridade.

(TJ/PE - AC 0041706-63.2010.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 21/11/2017).

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AINDA QUE FOSSE POSSÍVEL INCORPORAR A GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCICIO DE ATIVIDADES INSALUBRES, A GRATIFICAÇÃO DE RISCO OSTENSIVO NÃO É ACUMULÁVEL COM OUTRAS

Para aqueles que incorporaram ou pretendem incorporar a gratificação de risco ostensivo, conforme art. 14 da Lei Complementar Estadual 59/2004, as gratificações instituídas por esta norma não são acumuláveis, ressalvadas as seguintes exceções:

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Art. 14. As gratificações instituídas nesta Lei Complementar, observados os valores nominais e quantitativos constantes dos Anexos II-A e II-B, não serão incorporáveis aos proventos ou pensões dos referidos militares, sendo reajustados os seus valores exclusivamente mediante lei específica. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 291, de 5 de dezembro de 2014.)

§ 1º Fica expressamente vedada a percepção de mais de uma das gratificações de que trata a presente Lei Complementar, bem como sua cumulação com qualquer outra percebida por militares a qualquer título, ressalvadas:

I - as gratificações excepcionais previstas no Anexo IV da Lei Complementar nº 32, de 27 de abril de 2001;

II - a gratificação pela participação em Comissão de Licitação;

III - as gratificações de representação ou funções gratificadas;

IV - a gratificação adicional por tempo de serviço;

V - estabilidade financeira.

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Portanto, as gratificações passíveis de acumulação, descritas no Anexo IV, da Lei Complementar Estadual 32/2001, referidas no supramencionado art. 14, §1º, inc. I, da Lei Complementar Estadual 59/2004, nas quais NÃO está incluída a Gratificação de Policiamento Ostensivo, são:

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ANEXO IV - A - GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO

ANEXO IV - B - GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL

ANEXO IV - C - GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS

ANEXO IV - D - GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTAS, MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE

ANEXO IV - E - AUXÍLIO PARA AQUISIÇÃO DE UNIFORME

ANEXO IV - F - AJUDA DE CUSTO

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E o entendimento do TJPE é no mesmo sentido:

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Não obstante a possibilidade de percepção da referida gratificação pelos servidores inativos da Polícia Militar de Pernambuco, é vedada a acumulação da Gratificação de Risco de Policiamento Ostensivo com qualquer outra gratificação instituída pela LC n°. 59/04, a teor do que dispõe o § 1°., do art. 14, da referida norma:

(...)

Ressalte-se que a GRPO não encontra-se elencada no rol das gratificações passíveis de acumulação descritas no Anexo IV, da LC n°. 32/01, quais sejam: I) GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO; II) GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL; III) GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS; IV) GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTAS, MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE; V) AUXÍLIO PARA AQUISIÇÃO DE UNIFORME; VI) AJUDA DE CUSTO.

(TJ/PE - AC 0001604-54.2015.8.17.1090 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Márcio Fernando de Aguiar Silva - DJ: 25/09/2018).

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NÃO É POSSÍVEL INCORPORAR, NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO-FUNCIONAL

É inviável solicitar aumento/incorporação de vencimento sob o argumento do direito adquirido, haja vista a Súmula 339 do STF e art. 1º da Lei Complementar Estadual Nº 32/2001:

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Súmula 339 do STF

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

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Art. 1º Todas as parcelas remuneratórias, compreendidas como tais as gratificações, os adicionais, as indenizações, e quaisquer outros acréscimos pecuniários, a qualquer título, percebidos pelos membros da Polícia Militar do Estado, Casa Militar e Corpo de Bombeiros Militar do Estado, sejam ativos, reformados, da reserva remunerada ou ainda as parcelas ou acréscimos que compõem as pensões dos pensionistas, passam a corresponder aos valores nominais referentes ao mês de março de 2001, sendo reajustáveis por lei específica ou por lei que disponha sobre revisão geral de remuneração dos agentes públicos estaduais, ficando expressamente vedada a vinculação de quaisquer vantagens remuneratórias, parcelas ou acréscimos pecuniários ao soldo.

§ 1º Excetuam-se da previsão do caput deste artigo, a gratificação adicional de tempo de serviço e o adicional de inatividade dos militares estaduais que possuam direito adquirido à sua percepção, os quais continuam a ser calculados na forma de percentual nos termos da lei.

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E o entendimento do TJPE é pacífico nesse sentido, ao menos desde 2014:

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A demanda versa sobre um suposto direito adquirido do apelante à incorporação da Gratificação de Insalubridade, a título de estabilidade financeira, no percentual de 40% incidente sobre o soldo.

Com o advento da Emenda Constitucional Estadual nº 16/99, o autor/apelante para fazer jus à incorporação do adicional de insalubridade, teria que preencher as condições legalmente estatuídas, em 05 de junho de 1999, tal como previsto no art. 1º, da Lei Complementar Estadual nº 32/2001, o que não é a hipótese dos autos.

É cediço que, com o advento da Lei Complementar nº 32/01, restou modificada a fórmula de composição salarial dos servidores militares ativos e inativos, de maneira que as gratificações, adicionais e outros acréscimos pecuniários percebidos pelos servidores estaduais, exceto o adicional de inatividade e a gratificação por tempo de serviço, deixaram de ser calculados na forma de percentual incidente sobre o soldo e passaram a constituir parcelas autônomas com valor nominal fixo e desvinculado do soldo, tudo nos moldes do seu art. 1º, caput, e parágrafo único, in verbis:

(...)

Por estas razões, o apelante não possui direito ao recebimento de quaisquer acréscimos pecuniários vinculados ao soldo, como acontecia anteriormente, independentemente de qualificação que possua, com exceção do adicional por tempo de serviço e de inatividade.

(...)

Quanto à modificação do regime jurídico, é pacífico e consolidado o entendimento da Corte Excelsa no sentido da inexistência de direito adquirido e à forma de cálculo de vantagem remuneratória por parte dos servidores públicos, sejam os mesmos ativos ou inativos.

(TJ/PE - AC 0061900-16.2012.8.17.0001 - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 01/09/2017).

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O cerne da questão posta em análise refere-se à existência, ou não, de direito por parte dos apelantes (militares) à percepção da gratificação de insalubridade em seus vencimentos, na forma estabelecida anteriormente às alterações introduzidas pelas LCE nºs 32/2001 e 59/2004.

(...)

A lei nova, portanto, em seu artigo primeiro, desvinculou o soldo das demais parcelas remuneratórias, de forma que este não mais constitui base de cálculo de outras vantagens.

Assim, parcelas remuneratórias como gratificações, adicionais, indenizações e quaisquer outros acréscimos pecuniários, a qualquer título, passaram a corresponder aos valores nominais do mês de março de 2001, reajustáveis por lei, ficando expressamente verdade a vinculação dessas vantagens ao soldo.

(TJ/PE - AC 0084200-98.2014.8.17.0001 - 2ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães - DJ: 09/03/2017).

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O pleito do autor, militar estadual transferido para reserva remunerada, consiste na incorporação aos seus proventos do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, nos moldes dos artigos 122 e 123, da Lei Estadual nº 10.426/90.

(...)

Sabe-se que não há direito adquirido a regime de composição salarial, sendo permitida a alteração na forma de cálculo da remuneração dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório.

(...)

Tratando-se dos servidores militares do Estado de Pernambuco, a Lei Complementar Estadual 32/2001 estabeleceu nova fórmula de cálculo de suas remunerações, fixando em valor nominal o soldo de todas as patentes e vedando a vinculação de quaisquer vantagens ao soldo.

(TJ/PE - AC 0029294-03.2010.8.17.0001 - 4ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 10/02/2017).

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No caso em apreço a agravante busca receber o adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, destacando que não vem recebendo o referido valor desde 2010. Destaca que antes de 2010, recebia a referida parcela, mas não no percentual indicado pelo art. 122 da Lei n°10.426/90.

Destaco inicialmente que, em relação aos valores atrasados, evidentemente que não é tema a ser tratado neste agravo de instrumento, posto que neste recurso devemos apenas nos ater à possibilidade de restabelecimento imediato da parcela debatida, no percentual indicado pela agravante.

Ora, já é assente nos Tribunais pátrios que os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico de composição de vencimentos.

No caso em tela, verificamos, até a presente fase processual que a recorrente não faz jus à percepção da gratificação na forma requerida, ante a vedação expressa trazida pela Lei Complementar Estadual n°32/2001, a qual modificou o regime remuneratório dos militares estaduais, revogando as disposições em contrário contidas na Lei Estadual n"10.426/90.

Haveria violação a direito da autora se ocorresse ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Nada obstante, no caso em apreço, não restou comprovada qualquer redução.

Em verdade, ao apreciarmos os documentos acostados aos autos pela agravante, verificamos que em 2010, o ano em que a recorrente alega que deixou de receber o adicional de insalubridade, houve um aumento em seu soldo, a partir de junho de 2010, o que indica a incorporação da parcela pleiteada pelo indicado soldo.

Isso é o que podemos depreender da ficha financeira de fl. 26, na qual se verifica que, muito embora o adicional de insalubridade tenha sido suprimido, houve um acréscimo no soldo da agravante.

Nesse caminhar, inexistindo prova de decesso remuneratório, não vislumbramos razões para a concessão da tutela de urgência pleiteada.

(TJ/PE - AI 0007358-09.2016.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 06/12/2016).

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No presente caso, o objeto principal da ação é o direito do apelado em ter a gratificação de insalubridade incorporada ou não aos seus proventos de aposentadoria, independentemente da natureza jurídica da vantagem pessoal recebida pelo servidor.

A LCE 28/2000, previu em seu art. 44 que o servidor teria direito a incorporação aos proventos as promoções e vantagens que serviram de base de cálculo para contribuição da previdência social pelo período mínimo de 36 (trinta e seis) meses. Seu §5° ainda concedia a opção do servidor de não contribuir para previdência sobre as gratificações, mas não incorporaria estas quando aposentasse. E o §6° dispôs que os aposentados por invalidez não precisavam comprovar o período mínimo de contribuição de 36 meses.

O então recorrido era servidor militar e trabalhava no laboratório de análise do hospital castrense, percebendo a gratificação de insalubridade no período de julho de 1997 a fevereiro de 2004, e durante todo período teve descontado contribuição para previdência social sobre a referida gratificação. Frisa-se ainda, que o apelado foi aposentado por incapacidade física definitiva.

Resta claro, portanto, que o recorrido tem direito a incorporação de insalubridade, visto que preencheu todos os requisitos exigidos pela LCE n° 28/2000, lei esta vigente ao tempo em que o servidor completou o período mínimo de 36 meses de contribuição previdenciária, independentemente da natureza jurídica da referida verba.

Para além disso, restou comprovado nos autos que a retirada da gratificação dos proventos do recorrido causou-lhe decesso remuneratório, o que é constitucionalmente vedado.

Às fls. 49/64 o apelado acostou todas assuas fichas financeiras. Em análise acurada à elas pode-se observar que mesmo após a vigência da Lei Complementar Estadual n° 32/2001, o apelado permaneceu recebendo a Gratificação de Insalubridade no valor de R$ 38,52 (trinta e oito reais e cinqüenta e dois centavos) até o mês de março de 2004, quando houve a publicação do seu ato de aposentadoria. Apenas a partir de abril de 2004 a apelante parou de pagar a referida gratificação.

Ora, a recorrente continuou pagando a gratificação após 03(três) anos da vigência da Lei Complementar n° 32/2001, que alterou a forma de cálculo da remuneração dos servidores militares, logo, o direto ao recebimento da gratificação subsistiu mesmo após a referida modificação legislativa.

(...)

Assim, demonstrado o decesso remuneratório, entendo que não há o que se modificar na sentença recorrida, pois a gratificação de insalubridade deve ser incorporada aos proventos de aposentadoria do apelado, para que não ocorra a redutibilidade salarial e também por ter cumprido as exigências da LCE n° 28/2000.

(TJ/PE - AC 0043226-29.2008.8.17.0001 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 01/12/2015).

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Do Desconto em Folha para Pagamento do Valor Mínimo do Cartão de Crédito ("Desconto Infinito") à Luz do TJPE

Temos sido indagados sobre a possibilidade de cancelamento do desconto em folha para pagamento do valor mínimo do cartão de crédito, o conhecido "desconto infinito", razão pela qual apresentaremos um estudo sob a perspectiva do posicionamento do Tribunal de Justiça de Pernambuco.

Visando desde logo adiantar a conclusão do estudo para os leitores que não se interessam pelas explicações pormenorizadas, haja vista a extensão da exposição, temos que o posicionamento do TJPE é no sentido de reconhecer a aceitação do consumidor demonstrada pelo desbloqueio e utilização do cartão de crédito, dando por lícito o contrato e, consequentemente, os descontos realizados em folha, em outras palavras, o TJPE rejeita a possibilidade de cancelamento do cartão (e dos descontos) sem liquidação do débito pelo consumidor. Uma possibilidade viável de revisão do contrato seria demonstrar, mediante perícia, que os juros aplicados estão divergentes dos contratados ou, ainda, que os limites da margem consignável estabelecidos em legislação estadual não estão sendo respeitados.

Adiante, as considerações jurídicas sobre a temática.

O chamado "cartão de crédito consignado" possibilita um crédito, na forma de cartão, semelhante ao cartão de crédito convencional e, de igual modo, serve para pagamento de contas mediante débito ou crédito (pagamento único ou parcelado). A diferença é que o pagamento do cartão de crédito consignado dá-se em 02 momentos no mesmo mês: um desconto na margem consignável do usuário direto na folha e outro na fatura.

O problema surge quando o consumidor passa a realizar o pagamento do valor mínimo da fatura, utilizando-se do crédito rotativo, ou seja, a parte residual não paga do valor da fatura "roda" automaticamente para a fatura do mês seguinte e, novamente, o consumidor não realizando o pagamento integral da fatura, inicia um efeito "bola de neve", restando a sua remuneração comprometida por um desconto que só cessará quando a fatura vier a ser adimplida. Com o passar do tempo, o consumidor ignora os débitos da fatura e passa a ver o desconto como um injusto desconto infinito. Concordamos que após um longo período de tempo, a situação torna-se de fato injusta, do ponto de vista moral, prático e matemático, mas juridicamente, é admissível.

As consignações dividem-se em COMPULSÓRIAS, a exemplo de pensão alimentícia, e FACULTATIVAS (ou seja, as consignações que o consumidor solicitou por livre arbítrio), conforme art. 2º, incs. I e II, respectivamente, do Decreto Estadual Nº 37.355/11, as quais não serão expressadas por não serem propriamente objeto do presente estudo.

O art. 2º, inc. IV, do Decreto Estadual Nº 37.355/11, conceitua margem consignável:

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VI - margem consignável: valor máximo da soma mensal das consignações facultativas atribuído a cada consignado, calculada sobre o valor líquido decorrente da subtração do valor total das consignações compulsórias do valor bruto da remuneração.

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O art. 3º, §§ 1º e 2º, do Decreto Estadual Nº 37.355/11, estabelece os limites da margem consignável:

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Art. 3° Subtraído o montante referente ao total de consignações consideradas compulsórias, a soma das consignações facultativas em folha de pagamento terá como limite máximo 48% (quarenta e oito por cento) dos rendimentos brutos fixos mensais dos consignados, sendo 18% (dezoito por cento) para amortização de despesas realizadas mediante cartão de crédito e 30% (trinta por cento) para as demais consignações facultativas.

§ 1° O percentual reservado para amortização de despesas realizadas mediante cartão de crédito deverá ter, necessariamente, a seguinte utilização máxima:

I - 10% (dez por cento) para compras em geral; e

II - 8% (oito por cento), excepcionalmente, para compras em geral ou liquidação de dívidas contraídas com a utilização do produto de que trata a alínea “g” do inciso II do art. 2°, desde que expressamente autorizada pelo consignado. (Redação alterada pelo art. 1º do Decreto nº 39.403, de 21 de maio de 2013.)

§ 2° As condições para utilização do percentual de que trata o inciso II do § 1° devem ser estabelecidas em Portaria do Secretário de Administração, podendo o parcelamento do montante, no caso de liquidação de dívidas, ser de, no máximo, 120 (cento e vinte) meses.” (Redação alterada pelo art. 1º do Decreto nº 39.403, de 21 de maio de 2013.)

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Sobre a prioridade das consignações, determina o art. 4º, do Decreto Estadual Nº 37.355/11, que as compulsórias têm prioridade sobre as facultativas, expondo a pirâmide hierárquica em caso de suspensão de descontos, caso a soma das consignações compulsórias e facultativas exceda o limite de 70% (setenta por cento) dos rendimentos mais gratificações de caráter continuado, vale verificar o dispositivo.

A instituição financeira não pode impor ou embutir em uma negociação a aquisição do cartão consignado, sob pena de desvirtuamento do negócio por venda casada, esta que não será reconhecida se o contrato estiver devidamente firmado e as cláusulas/condições claramente expostas. Eis o entendimento do TJPE:

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I - Afigura-se ilegal conduta de instituição financeira que, via consignação em folha, procede a descontos variáveis e por prazo indefinido nos vencimentos de consumidor, que acreditou ter apenas contratado empréstimo para pagamento por prazo determinado e em parcelas fixas, e não cartão de crédito consignado com prazo indeterminado. Forçoso concluir pela nulidade do negócio Contratual impugnado, vez que a situação narrada nos autos revela ser extremamente abusiva e desvantajosa para o consumidor.

II - O fato de o termo de adesão ao contrato de fornecimento de cartão de crédito e o contrato de empréstimo consignado terem sidos firmados na mesma data e documento, associado a outras peculiaridades do caso, dão suporte à alegação de que o autor jamais pretendeu utilizar o serviço de cartão de crédito, como não usou, tendo ocorrido, no caso, venda casada, prática vedada pela legislação consumerista.

III - Como também, o fato de o banco, com base em contrato nulo, se apropriar de parte dos modestos rendimentos auferidos pelo autor, inclusive, incluindo seu nome em cadastro de maus pagadores, dá ensejo à ocorrência de danos morais, que, no caso, se caracterizam in re ipsa.

(TJ/PE - AC 0010247-44.2014.8.17.0990 - 1ª Câmara Cível - Rel. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena - DJ: 25/07/2017).

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O consumidor não pode ser induzido a erro, levado a crer que está contratando, por exemplo, um empréstimo consignado, quando na verdade trata-se de um cartão de crédito consignado.

Os descontos ensejados mediante fraude, onde o consumidor jamais contratou o cartão consignado, nem mesmo realizou compras e/ou pagamentos, ou mesmo por inobservância de formalidades (idosos/analfabetos), têm sido reconhecidos como indevidos. O STJ, no entanto, analisando a matéria, decidiu que idoso não é sinônimo de tolo e, a priori, não se pode partir do pressuposto que o idoso não possui o discernimento necessário para julgar as condições de um negócio:

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Perceba-se que a Corte de origem, somente concluiu que a sistemática de funcionamento do Cartão Sênior causava dúvidas ao cliente e favorecia o seu superendividamento, porque pressupôs que os idosos, sendo uma categoria hipervulnerável de consumidores, teriam uma capacidade perceptiva e um discernimento menores do que a população em geral. Precisamente por isso é que seria necessário tutelá-los em suas relações bancárias de modo a evitar que contraíssem obrigações muito onerosas.

Todavia, a orientação em referência, a pretexto de realizar os fins protetivos colimados pela Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e também pela Lei nº 8.078/1990 (CDC), acabou por dispensar tratamento discriminatório indevido a essa parcela da população.

O princípio da igualdade, previsto no art. 5º, caput, da CF, estabelece, por sua dimensão material, que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida dessa desigualdade, a fim de se alcançar uma verdadeira e substancial isonomia. Pelo seu conteúdo político-ideológico, o postulado veda não apenas que o tratamento diferenciado dispensado pela norma se converta em um privilégio, mas empece, igualmente, que ele se transmude em uma perseguição ou prejuízo.

Idoso não é sinônimo de tolo, repita-se.

No caso concreto, negar aos aposentados e pensionistas em geral a possibilidade de contratar um cartão de crédito com as características do Cartão Sênior, ao invés de promover uma isonomia material, acaba por cercear, indevidamente, a liberdade contratual desses que lhes deve ser preservada.

Presumir que a sistemática de funcionamento do Cartão Sênior se aproveita do pouco esclarecimento ou discernimento desse público, ou então que os idosos não são plenamente capazes de gerir suas obrigações financeiras e bancárias apenas reforça o estigma e o preconceito que, infelizmente, já é difundido na sociedade.

(STJ - REsp 1358057 / PR - 3ª Turma - Rel. Min. MOURA RIBEIRO - DJ: 22/05/2018).

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No Estado de Pernambuco, o art. 1º da Lei Estadual 16.025/17, faz restrição à possibilidade de inscrição do nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito em virtude de contratos de empréstimo consignado.

No tocante aos JUROS, temos 02 (duas) situações: uma relativa à capitalização dos juros e outra à (não)limitação da taxa de juros a 12% ao ano.

A capitalização de juros, também chamada de anatocismo (sistemática de atualização de juros sobre juros), é tema de acaloradas discussões entre juristas.

A Súmula 121 do STF estabelece:

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Súmula 121 do STF

É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.

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Posteriormente, contudo, o STF editou a Súmula 596, compreendendo que as limitações impostas pela Lei de Usura não se aplicariam aos bancos:

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Súmula 596 do STF

As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional.

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O STJ, por sua vez, editou a Súmula 93 e, por ocasião do RESP nº 973.827-RS, decidiu que os juros capitalizados podem ser aplicados, desde que haja prévia e expressa pactuação para contratos celebrados após a vigência da Medida Provisória nº 1963-17/00 (reeditada sob o nº 2.170-36/01) e, ainda, havendo prova da efetiva e expressa contratação:

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Súmula 93 do STJ

A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.

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RESP nº 973.827-RS

A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara.

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O art. 1º da MP nº 2.160-25/2001, determinou:

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Art. 1º.  A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade.

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E o art. 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001 estabeleceu:

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Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano.

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Polêmicas acerca da constitucionalidade das MPs à parte, a capitalização de juros passou a ser proibida nos contratos celebrados antes de 31 de março de 2000 e, desde então, permitida, desde que expressamente pactuada em contrato.

A Lei de Usura limitava a taxa de juros a 12% ao ano, entretanto, o STF editou a Súmula 648:

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Súmula 648 do STF

A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar.

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Passou-se a utilizar como parâmetro para estipulação dos juros remuneratórios, a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, a teor do que dispõe a Súmula 296 do STJ:

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Súmula 296 do STJ

Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

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Acontece que a taxa média de mercado é manipulada pelo sistema financeiro, na medida em que é apenas divulgada pelo Banco Central do Brasil considerando a média das taxas cobradas pelas próprias instituições financiadoras. Tamanho absurdo merece menção ao observado pelo Dr. ELPÍDIO DONIZETTI, desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

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(...) Ocorre que essa taxa média é aferida não por parâmetros fixados por autoridades eqüidistantes dos interesses em conflito. Pasmem os senhores – aliás, no Brasil, escândalo algum é capaz de causar pasmos, muito menos as escandalosa taxas de juros –, a taxa média é apurada pelo Banco Central, mas a partir das taxas cobradas pelas próprias instituições de crédito. Isso é o mesmo que colocar raposas para tomar conta do galinheiro e depois mandar o leão verificar quantas galinhas cada uma comeu.

O fato é que, pela aplicação desse eufemismo, denominado "taxa média de mercado", é comum ao julgador constatar e ter que engolir contratos cujos juros chegam à casa de 12 ao mês (o que, capitalizados mensalmente, representam 289,60% ao ano), e não 12% ao ano, como estabelecem a Constituição Federal e o nosso relegado Código Civil. O arquitetado embuste serve ao menos para aliviar a consciência do juiz. Não julgamos mais se os juros são ou não extorsivos e se a operação caracteriza agiotagem institucionalizada, mas sim se está de acordo com a "taxa média".

(...)

Aos consumidores restava a trincheira do Judiciário. Agora, com a decisão que amordaça a justiça ordinária, está tudo dominado. Somos impedidos de escutar Aristóteles e de observar os preceitos das milenares práticas espirituais. Está do jeito que o diabo gosta. Resta-nos apenas, de joelhos no chão, orar para o restabelecimento do respeito à Constituição e ao Código Civil, que a Justiça, de olhos vendados, diz não ser aplicável aos banqueiros

(DONIZETTI, Elpídio. A jurisprudência do STJ e a taxa média de mercado. Agora os juros ficaram do jeito que o diabo gosta. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3002, 20 set. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/20028>. Acesso em: 31 out. 2018)

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O posicionamento do TJPE é no sentido de reconhecer a aceitação do consumidor demonstrada pelo desbloqueio e utilização do cartão de crédito, dando por lícito o contrato e, consequentemente, os descontos realizados em folha, em outras palavras, o TJPE rejeita a possibilidade de cancelamento do cartão (e dos descontos) sem liquidação do débito pelo consumidor. Uma possibilidade viável de revisão do contrato seria demonstrar, mediante perícia, que os juros aplicados estão divergentes dos contratados ou, ainda, que os limites da margem consignável estabelecidos em legislação estadual não estão sendo respeitados. Vejamos a jurisprudência pacificada em todas as Câmara Cíveis do TJPE:

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A controvérsia que anima a causa diz respeito a descontos procedidos em folha de pagamento em decorrência de convênio celebrado entre Estado de Pernambuco e Itaú Unibanco S/A, para utilização de cartão de crédito, respeitada a margem consignável de servidor militar integrante da Polícia Militar de Pernambuco, como é  caso do apelante.

(...)

De fato, não trouxe aos autos o contrato com a expressa autorização do apelante para realização de descontos em seus vencimentos, referentes à utilização do cartão de crédito contratado. Contudo, a partir do momento em que o apelante solicitou o desbloqueio, utilizando o cartão para efetuar um saque no valor de R$ 3.000,00, além de há onze anos vir permitindo descontos no seu contracheque, evidentemente aderiu ao contrato e concordou com todos os seus termos.

É fato, portanto, que o contrato se aperfeiçoou com a aceitação e utilização do cartão de crédito pelo apelante, surgindo daí a obrigação de pagar todo o débito.

É bem de ver que os documentos juntados pelo próprio apelante às fls. 25/155 ratificam a realização do saque e demonstram os descontos efetuados em seus contracheques desde julho de 1994 até março de 2012 (certidão de fl. 27, emitida pela Diretoria de Gestão de Pessoas da Secretaria de Defesa Social da Polícia Militar de Pernambuco). Certo, demais disso, que tão somente em novembro/2012 o apelante propôs a lide, declaratória de inexistência de débito c/c dano moral e repetição de indébito.

Isso porque o apelante não se desincumbiu de provar que a capitalização dos juros se encontra acima de patamares aceitáveis, limitando-se a alegar, genericamente, que é abusiva, não sendo o caso, lado outro, de se cogitar de inversão do ônus da rova, pois se trata de fato constitutivo do direito alegado.

Convém destacar que, conquanto se afirme lesado, o apelante reconhece que utilizou o cartão d crédito. Daí, ou seja, ao utilizá-lo, autorizou tacitamente o desconto em folha de pagamento, não se encontrando exonerado, destarte, do pagamento do débito junto à instituição financeira apelada.

(TJ/PE - AC 0064528-73.2012.8.17.0810- 1ª Câmara Cível - Rel. Des. Fernando Ferreira - DJ: 20/02/2018).

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Compulsando os autos, verifico que a autora assinou a proposta de adesão, onde consta expressamente que a demandante está solicitando o cartão de crédito Banorte Visa. Alem disso, autorizou de forma irrevogável e irretratável, que a Averbadora indicada Banorte Visa, acatasse as instruções do Banco Gerador, quanto à retenção e descontos de valores relativos ao seu salário e ou verbas trabalhistas, inclusive de natureza indenizatória, e efetive o repasse de tais valores àquela instituição ou a quem ela venha a indicar. (fl. 14). Acrescento ainda que a autora, em meados de 2012, conforme afirma, recebeu e desbloqueou o cartão, e utilizou-o durante aproximadamente três anos, até ingressar com a presente ação. Assim, conclui-se que o comportamento da autora é incompatível com ode alguém que recebeu cartão de crédito contra sua vontade. Destaco, ainda, que o Demandante/Apelante, conforme comprovam as faturas, contentou-se em pagar apenas o valor mínimo, utilizando-se do crédito rotativo, isto é, fazendo o saldo devedor "rodar" automaticamente para a fatura do mês seguinte acrescido dos encargos de financiamento. Ora, ao desbloquear o cartão e beneficiar-se da possibilidade de pagamento mínimo da fatura, resta evidenciado o consentimento tácito da Recorrente quanto a todas as condições propostas pela instituição financeira, não se mostrando razoável que, após a fruição do beneficio, ela se volte contra o contrato, inclusive negando a autorização para descontos em seus vencimentos, porque se viu impossibilitada de quitar a integralidade do saldo devedor.

Gera estranheza, ainda, a Autora/Apelante somente em 2015 inconformar-se com o contrato em tela quando utilizava o referido cartão, inclusive com os descontos do valor mínimo da fatura em seu contracheque, desde o ano de 2012.

(TJ/PE - AC 0002598-14.2015.8.17.0660 - 2ª Câmara Cível - Rel. Des. Roberto da Silva Maia - DJ: 12/09/2018).

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A narrativa do apelado e a análise das referidas faturas em confronto com os contracheques do autor dos meses correspondentes trazidas aos autos confirma a tese de que o autor apenas pagava o valor mínimo das faturas. Desse contexto fático, embora não haja comprovação da contratação de modo formal, induvidoso ter o contrato ser aperfeiçoado com a utilização do cartão de crédito pelo recorrido que consentiu tacitamente as condições propostas pelo recorrente, emergindo daí a obrigação de pagar todo o débito.

Ademais, mesmo que não tivesse autorizado expressamente as deduções efetuadas em seu contracheque, desde o primeiro desconto poderia ter notificado o banco ou o provocado diretamente o Poder Judiciário a fim de impedi-los, ou quitando o débito integralmente, ou modificando a forma de pagamento.

Ora, como é cediço, a situação evidenciada é de pagamento de parte da dívida mensal contraída via cartão de crédito, sendo inevitável, mês a mês, o crescimento do débito a patamares elevados, não havendo que se falar, em princípio, em abusividade na cobrança dos valores com os encargos incidentes em decorrência de inadimplemento mensal.

Por outro lado, resta consignado na decisão apelada que "consta do Laudo Contábil subscrito pelo Sr. Contador Judicial (fls. 205/207), que houve descontos da conta do autor que suplantaram o valor final da sua dívida junto ao Banco/réu; vejamos: no aludido Laudo consta o valor final de R$ 9.112,87, valor este que, diminuído da importância realmente devida, chega ao patamar de R$ 3.458,37, em descontos indevidos - (isto é: R$ 3.372,56 segundo fatura lançada em 20/07/13, que devidamente atualizada pelo índice da Tabela não expurgada da Justiça Estadual chega ao valor de R$ 4.219,78, ao qual, se deve somar 34% de juros, totalizando R$ 5.654,50; finalmente, diminuído o valor constante do Laudo a este último valor, chegamos a importância acima de R$ 3.458,37)." (fls. 251/252).

Pois bem. Ainda que o magistrado tenha convertido o julgamento em diligência para a realização de laudo contábil (fl. 209), o levantamento feito na Contadoria do Juízo (fls. 205/207) não é suficiente para esclarecer se existe ou não dívida remanescente a ser adimplida. Isso porque o mero somatório dos valores descontados em folha de pagamento, como determinado pelo Juiz da causa, não é capaz de refletir a evolução histórica do débito, sobretudo por não ter levado em conta os juros devidos para a hipótese de pagamento parcial da dívida.

É importante frisar que a alegação genérica de ser abusiva a cobrança em nada altera a necessidade de apurar o débito de modo mais consistente e seguro e, então, suprir a lacuna probatória existente no processo com vista a esclarecer o fato controvertido.

Portanto, considerando que a realização da perícia pode ser determinada de ofício, nos termos do art. 370, do novo CPC e sendo realmente necessária a produção de tal prova para apuração da verdade real da questão posta em juízo, reputo que a cassação da sentença apelada é medida que se impõe na espécie. Posto isso, voto pelo provimento da apelação, para cassar a sentença recorrida, de ofício, a fim de determinar a realização de perícia contábil, para fins de apuração da dívida porventura existente em razão do cartão de crédito utilizado pelo apelado. 

(TJ/PE - AC 0002090-21.2012.8.17.1130 - 2ª Câmara Extraordinária Cível - Rel. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena - DJ: 21/03/2018).

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A controvérsia diz respeito à licitude de descontos consignados efetivados pelo apelado no contracheque do apelante (militar estadual), em decorrência de débitos oriundos de cartão de crédito fornecido no bojo de convênio firmado entre a instituição financeira (apelado) e o Estado de Pernambuco.

O apelante não contesta a efetiva utilização do cartão de crédito em questão, nem a validade dos débitos cobrados, cingindo-se o fundamento de seu pleito na alegada falta de autorização expressa para a realização dos descontos consignados.

O próprio autor acostou aos autos documento demonstrativo da utilização do cartão e da existência de descontos consignados desde o mês de janeiro de 2006 (documentos de fls. 16 e 18).

A parte ré não trouxe aos autos contrato assinado pelo autor, nem autorização por escrito para a realização dos descontos consignados.

No caso vertente, nítido está que o apelante, ao fazer uso do cartão de crédito fornecido pelo apelado, por alongado período de tempo e sem ressalvas, anuiu tacitamente às condições contratuais estabelecidas, no que se inclui o desconto consignado de parcela da fatura mensal.

É de se notar que o convênio firmado entre o apelado e o Estado de Pernambuco previa um procedimento burocrático específico para a contratação do aludido cartão de crédito (fls. 127/128). No entanto, a falta de observância de tal procedimento não acarreta a invalidade do contrato firmado entre as partes, cuja existência e regularidade podem ser aferidas no plano fático, resumindo-se (o desrespeito ao procedimento) a mera irregularidade administrativa. Afora isso, tem-se que os descontos efetivados pelo apelado respeitaram o limite de 10% sobre o valor da remuneração do servidor, conforme previa o então vigente Decreto Estadual n° 26.330, de 27 de janeiro de 2004. Assim, não se vislumbra ato ilícito praticado pelo apelado, não havendo que se falar em restituição dos descontos consignados efetivados, devendo ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

(TJ/PE - AC 0044082-22.2010.8.17.0001 - 5ª Câmara Cível - Rel. Des. Jovaldo Nunes Gomes - DJ: 22/08/2018).

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Em segundo lugar, o recorrido juntou às fls. 299/303 dos autos o "formulário de adesão do usuário", bem como o "certificado de consignação em falha de pagamento", ambos devidamente assinados pelo autor, os quais demonstram de forma inequívoca que o recorrente não apenas celebrou o contrato, como também teve ciência inequívoca da possibilidade de consignação dos valores da fatura do cartão de crédito contratado em sua folha de pagamento junto à Polícia Militar do Estado de Pernambuco, o que contradiz totalmente as suas alegações.

Por outro lado, não conta dos autos nenhum elemento de prova capaz de corroborar as afirmações do recorrente acerca da suposta propaganda enganosa praticada pelo demandado, ora recorrido, muito menos no que se refere à alegação de que o cartão de crédito fora oferecido sob o falso pretexto de que substituiria o documento utilizado pelos usuários dos serviços de saúde da Polícia Militar (em substituição da antiga carteirinha SAME).

Assim sendo, não há que se falar em vício na contratação do serviço, até porque o contrato em questão está lastreado pelos instrumentos privados de adesão, além do convênio celebrado entre o recorrido e o órgão público empregador do recorrente (fls. 254/262), de modo que as suas cláusulas contratuais estão de acordo com as normas de caráter público e privado que disciplinam a relação contratual entre as partes.

 (TJ/PE - AC 0060438-92.2010.8.17.0001 - 3ª Câmara Cível - Rel. Des. Eurico de Barros Correia Filho - DJ: 15/12/2016).

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Segundo narra a inicial, a requerente vem sendo vítima de descontos mensais de R$ 95,58 (noventa e cinco reais e cinquenta e oito centavos) em sua folha de pagamento, em virtude de dívida oriunda de cartão de crédito mantido junto à demandada. Aduz que o referido cartão foi remetido obrigatoriamente aos integrantes da Polícia Militar de Pernambuco, mas nunca anuiu com qualquer cláusula que permitisse o desconto em folha.

(...)

Todavia, dos autos se extrai, muito embora a narrativa da petição inicial e da réplica em alguns momentos se mostre confusa, a firme conclusão de que a demandante se valeu do crédito oferecido pela instituição financeira demandada, motivo pelo qual tenho que a cobrança em si não é indevida, mas tão somente o modo como ela se deu.

Por tal motivo, ausente a cobrança indevida e não demonstrada, igualmente, a má-fé do demandado, torna-se inaplicável à espécie, a exigência de devolução dos valores efetivamente pagos, até porque, conforme se verifica às fls. 14/50, a autora recebeu mensalmente todas as faturas em sua residência, circunstância que lhe assegura o direito de acompanhar a evolução da dívida. Observo, também, que em todas as faturas remetidas constam informações acerca dos encargos incidentes em caso de atraso do pagamento.

(TJ/PE - AC 0036323-31.2015.8.17.0001 - 6ª Câmara Cível - Rel. Des. Eduardo Augusto Paura Peres - DJ: 11/09/2018).

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