A Gratificação Adicional pelo Exercício de
Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas é passível de recebimento pelo
Policial Militar de Pernambuco, contudo, não é incorporável.
Verificamos diversas demandas judiciais
invocado direito de INCORPORAÇÃO da Gratificação Adicional pelo Exercício de
Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, tendo sido todas julgadas IMPROCEDENTES
pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao menos desde 2014.
Há julgados PROCEDENTES, contudo, quando o direito
invocado é de recebimento de VALORES NÃO PAGOS a título de Gratificação
Adicional pelo Exercício de Atividades Penosas, Insalubres e Perigosas, isto
durante o PERÍODO do EFETIVO EXERCÍCIO de atividade assim considerada.
PRESCRIÇÃO
O demandante poderá reclamar o valor do
pagamento não realizado de Gratificação Adicional pelo Exercício de Atividades
Penosas, Insalubres e Perigosas nos últimos 05 (cinco) anos.
O art. 1º do Decreto nº 20.910/32 estabelece
o prazo quinquenal da prescrição:
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Art. 1º As dívidas
passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer
direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for
a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual
se originarem.
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Some-se isso ao fato de que a Súmula 85 do
STJ assim dispõe:
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Súmula 85 do STJ
Nas relações jurídicas de
trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido
negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
qüinqüênio anterior à propositura da ação.
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O DIREITO NÃO ESTÁ NA INVOCAÇÃO DE
ISONOMIA COM A CLT E NECESSITA DE PROVAS DO EFETIVO EXERCÍCIO FUNCIONAL E
EXPOSIÇÃO E/OU PERMANÊNCIA DO SERVIDOR MILITAR NA ATIVIDADE CONSIDERADA INSALUBRE
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No caso, trata-se de pleito cujo objeto já se
constituiu matéria de debate perante esta Corte Estadual, ou seja, o direito do
policial militar à percepção de Gratificação Adicional pelo Exercício de
Atividades Penosas, normalmente, tratado como adicional de insalubridade, cuja
percepção se constitui inerente ao exercício de atividade penosa própria de
policial da ativa e em razão da natureza especifica e insalubre do seu rol de
funções. Nessa linha, contudo, percebe-se que, a pretexto de avocar o
principio constitucional da isonomia, o pedido inicial veio a ser fundado,
expressamente, na Consolidação das Leis Trabalhistas, buscando construir uma
interpretação analógica de legislações inaplicáveis ao servidor militar da
PMPE; inclusive mencionando jurisprudência proveniente do outro Estado da
Federação, que não se presta, outrossim, ao presente pleito; mormente, por
fazer indicação de legislação especifica daquelas competências estaduais. Desse
modo, vê-se que o juízo de primeiro grau repudiou a tese judaica intentada pelo
demandante, inclusive, sob o fundamento de ausência de respaldo jurídico na
legislação que disciplina o sistema remuneratório da PMPE e, bem assim, em face
do firmado na Súmula 339 do STF.
Dado esse contexto, nota-se que a parte
apelante vem inovar em sua fundamentação na presente via recursal, por vez,
indicando legislação distinta da apresentada na sua inicial.
(...)
Por outro lado, além do que se verifica,
tendo em vista que a referida gratificação por atividade penosa, prevista na
legislação indicada em sede recursal, tem natureza transitória por se tratar de
gratificação pro propter laborem, deveria ter sido indicado o plexo probatório
dos fatos alegados, porquanto, observa-se que solicitação administrativa
interna do Comando Batalhão de Policia de Choque, vide fis.18/19, sem contudo,
constituir-se demonstrado nos autos se houve a negativa de tal solicitação. De
mais a mais, considerando a possibilidade do policial militar ser destacado
para exercício de função em vários setores da corporação militar, necessitar-se-ia
não apenas da comprovação de curso e habilitações funcionais, pertinente ao
exercício de uma função insalubre, mas outrossim a clara demonstração com base
em provas de exercício funcional e exposição e/ou permanência do servidor
militar na atividade considerada penosa, inclusive, fazendo-se descrição desse
período e, ainda, prova de não ter recebido referida gratificação de
insalubridade.
(TJ/PE - AC 0041706-63.2010.8.17.0001 - 3ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 21/11/2017).
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AINDA QUE FOSSE POSSÍVEL INCORPORAR A GRATIFICAÇÃO
ADICIONAL PELO EXERCICIO DE ATIVIDADES INSALUBRES, A GRATIFICAÇÃO DE RISCO
OSTENSIVO NÃO É ACUMULÁVEL COM OUTRAS
Para aqueles que incorporaram ou pretendem incorporar a gratificação de risco ostensivo, conforme art. 14 da Lei Complementar Estadual
59/2004, as gratificações instituídas por esta norma não são acumuláveis, ressalvadas
as seguintes exceções:
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Art. 14. As gratificações instituídas nesta
Lei Complementar, observados os valores nominais e quantitativos constantes dos
Anexos II-A e II-B, não serão incorporáveis aos proventos ou pensões dos
referidos militares, sendo reajustados os seus valores exclusivamente mediante
lei específica. (Redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar nº 291, de 5
de dezembro de 2014.)
§ 1º Fica expressamente vedada a percepção de
mais de uma das gratificações de que trata a presente Lei Complementar, bem
como sua cumulação com qualquer outra percebida por militares a qualquer
título, ressalvadas:
I - as gratificações excepcionais previstas
no Anexo IV da Lei Complementar nº 32, de 27 de abril de 2001;
II - a gratificação pela participação em
Comissão de Licitação;
III - as gratificações de representação ou
funções gratificadas;
IV - a gratificação adicional por tempo de
serviço;
V - estabilidade financeira.
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Portanto, as gratificações passíveis de
acumulação, descritas no Anexo IV, da Lei Complementar Estadual 32/2001, referidas
no supramencionado art. 14, §1º, inc. I, da Lei Complementar Estadual 59/2004, nas
quais NÃO está incluída a Gratificação de Policiamento Ostensivo, são:
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ANEXO IV - A - GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO
EXTRAORDINÁRIO
ANEXO IV - B - GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE
ESPECIAL
ANEXO IV - C - GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO
EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS
ANEXO IV - D - GRATIFICAÇÃO DE MOTORISTAS,
MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE
ANEXO IV - E - AUXÍLIO PARA AQUISIÇÃO DE
UNIFORME
ANEXO IV - F - AJUDA DE CUSTO
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E o entendimento do TJPE é no mesmo sentido:
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Não obstante a possibilidade de percepção da
referida gratificação pelos servidores inativos da Polícia Militar de
Pernambuco, é vedada a acumulação da Gratificação de Risco de Policiamento
Ostensivo com qualquer outra gratificação instituída pela LC n°. 59/04, a teor
do que dispõe o § 1°., do art. 14, da referida norma:
(...)
Ressalte-se que a GRPO não encontra-se
elencada no rol das gratificações passíveis de acumulação descritas no Anexo
IV, da LC n°. 32/01, quais sejam: I) GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO;
II) GRATIFICAÇÃO DE LOCALIDADE ESPECIAL; III) GRATIFICAÇÃO ADICIONAL PELO
EXERCÍCIO DE ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES E PERIGOSAS; IV) GRATIFICAÇÃO DE
MOTORISTAS, MOTOCICLISTAS E PILOTOS DE EMBARCAÇÕES DA PMPE E CBMPE; V) AUXÍLIO
PARA AQUISIÇÃO DE UNIFORME; VI) AJUDA DE CUSTO.
(TJ/PE - AC 0001604-54.2015.8.17.1090 - 3ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. Márcio Fernando de Aguiar Silva - DJ: 25/09/2018).
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NÃO É POSSÍVEL INCORPORAR, NÃO HÁ
DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO-FUNCIONAL
É inviável solicitar aumento/incorporação
de vencimento sob o argumento do direito adquirido, haja vista a Súmula 339 do
STF e art. 1º da Lei Complementar Estadual Nº 32/2001:
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Súmula 339 do STF
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem
função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento
de isonomia.
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Art. 1º Todas as parcelas remuneratórias,
compreendidas como tais as gratificações, os adicionais, as indenizações, e
quaisquer outros acréscimos pecuniários, a qualquer título, percebidos pelos
membros da Polícia Militar do Estado, Casa Militar e Corpo de Bombeiros Militar
do Estado, sejam ativos, reformados, da reserva remunerada ou ainda as parcelas
ou acréscimos que compõem as pensões dos pensionistas, passam a corresponder
aos valores nominais referentes ao mês de março de 2001, sendo reajustáveis por
lei específica ou por lei que disponha sobre revisão geral de remuneração dos
agentes públicos estaduais, ficando expressamente vedada a vinculação de
quaisquer vantagens remuneratórias, parcelas ou acréscimos pecuniários ao
soldo.
§ 1º Excetuam-se da previsão do caput deste
artigo, a gratificação adicional de tempo de serviço e o adicional de
inatividade dos militares estaduais que possuam direito adquirido à sua
percepção, os quais continuam a ser calculados na forma de percentual nos
termos da lei.
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E o entendimento do TJPE é
pacífico nesse sentido, ao menos desde 2014:
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A demanda versa sobre um suposto direito
adquirido do apelante à incorporação da Gratificação de Insalubridade, a título
de estabilidade financeira, no percentual de 40% incidente sobre o soldo.
Com o advento da Emenda Constitucional
Estadual nº 16/99, o autor/apelante para fazer jus à incorporação do adicional
de insalubridade, teria que preencher as condições legalmente estatuídas, em 05
de junho de 1999, tal como previsto no art. 1º, da Lei Complementar Estadual nº
32/2001, o que não é a hipótese dos autos.
É cediço que, com o advento da Lei
Complementar nº 32/01, restou modificada a fórmula de composição salarial dos
servidores militares ativos e inativos, de maneira que as gratificações,
adicionais e outros acréscimos pecuniários percebidos pelos servidores
estaduais, exceto o adicional de inatividade e a gratificação por tempo de
serviço, deixaram de ser calculados na forma de percentual incidente sobre o
soldo e passaram a constituir parcelas autônomas com valor nominal fixo e
desvinculado do soldo, tudo nos moldes do seu art. 1º, caput, e parágrafo
único, in verbis:
(...)
Por estas razões, o apelante não possui
direito ao recebimento de quaisquer acréscimos pecuniários vinculados ao soldo,
como acontecia anteriormente, independentemente de qualificação que possua, com
exceção do adicional por tempo de serviço e de inatividade.
(...)
Quanto à modificação do regime jurídico, é
pacífico e consolidado o entendimento da Corte Excelsa no sentido da
inexistência de direito adquirido e à forma de cálculo de vantagem
remuneratória por parte dos servidores públicos, sejam os mesmos ativos ou
inativos.
(TJ/PE - AC 0061900-16.2012.8.17.0001 - 4ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 01/09/2017).
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O cerne da questão posta em análise refere-se
à existência, ou não, de direito por parte dos apelantes (militares) à
percepção da gratificação de insalubridade em seus vencimentos, na forma
estabelecida anteriormente às alterações introduzidas pelas LCE nºs 32/2001 e
59/2004.
(...)
A lei nova, portanto, em seu artigo primeiro,
desvinculou o soldo das demais parcelas remuneratórias, de forma que este não
mais constitui base de cálculo de outras vantagens.
Assim, parcelas remuneratórias como
gratificações, adicionais, indenizações e quaisquer outros acréscimos
pecuniários, a qualquer título, passaram a corresponder aos valores nominais do
mês de março de 2001, reajustáveis por lei, ficando expressamente verdade a
vinculação dessas vantagens ao soldo.
(TJ/PE - AC 0084200-98.2014.8.17.0001 - 2ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães - DJ: 09/03/2017).
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O pleito do autor, militar estadual
transferido para reserva remunerada, consiste na incorporação aos seus
proventos do adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, nos
moldes dos artigos 122 e 123, da Lei Estadual nº 10.426/90.
(...)
Sabe-se que não há direito adquirido a regime
de composição salarial, sendo permitida a alteração na forma de cálculo da
remuneração dos servidores públicos, desde que não haja decesso remuneratório.
(...)
Tratando-se dos servidores militares do
Estado de Pernambuco, a Lei Complementar Estadual 32/2001 estabeleceu nova
fórmula de cálculo de suas remunerações, fixando em valor nominal o soldo de
todas as patentes e vedando a vinculação de quaisquer vantagens ao soldo.
(TJ/PE - AC 0029294-03.2010.8.17.0001 - 4ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 10/02/2017).
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No caso em apreço a agravante busca receber o
adicional de insalubridade no percentual de 40% sobre o soldo, destacando que
não vem recebendo o referido valor desde 2010. Destaca que antes de 2010,
recebia a referida parcela, mas não no percentual indicado pelo art. 122 da Lei
n°10.426/90.
Destaco inicialmente que, em relação aos
valores atrasados, evidentemente que não é tema a ser tratado neste agravo de
instrumento, posto que neste recurso devemos apenas nos ater à possibilidade de
restabelecimento imediato da parcela debatida, no percentual indicado pela
agravante.
Ora, já é assente nos Tribunais pátrios que
os servidores públicos não têm direito adquirido a regime jurídico de
composição de vencimentos.
No caso em tela, verificamos, até a presente
fase processual que a recorrente não faz jus à percepção da gratificação na
forma requerida, ante a vedação expressa trazida pela Lei Complementar Estadual
n°32/2001, a qual modificou o regime remuneratório dos militares estaduais,
revogando as disposições em contrário contidas na Lei Estadual
n"10.426/90.
Haveria violação a direito da autora se
ocorresse ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Nada
obstante, no caso em apreço, não restou comprovada qualquer redução.
Em verdade, ao apreciarmos os documentos
acostados aos autos pela agravante, verificamos que em 2010, o ano em que a
recorrente alega que deixou de receber o adicional de insalubridade, houve um
aumento em seu soldo, a partir de junho de 2010, o que indica a incorporação da
parcela pleiteada pelo indicado soldo.
Isso é o que podemos depreender da ficha financeira
de fl. 26, na qual se verifica que, muito embora o adicional de insalubridade
tenha sido suprimido, houve um acréscimo no soldo da agravante.
Nesse caminhar, inexistindo prova de decesso
remuneratório, não vislumbramos razões para a concessão da tutela de urgência pleiteada.
(TJ/PE - AI 0007358-09.2016.8.17.0001 - 3ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 06/12/2016).
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No presente caso, o objeto principal da ação
é o direito do apelado em ter a gratificação de insalubridade incorporada ou
não aos seus proventos de aposentadoria, independentemente da natureza jurídica
da vantagem pessoal recebida pelo servidor.
A LCE 28/2000, previu em seu art. 44 que o
servidor teria direito a incorporação aos proventos as promoções e vantagens
que serviram de base de cálculo para contribuição da previdência social pelo
período mínimo de 36 (trinta e seis) meses. Seu §5° ainda concedia a opção do
servidor de não contribuir para previdência sobre as gratificações, mas não
incorporaria estas quando aposentasse. E o §6° dispôs que os aposentados por
invalidez não precisavam comprovar o período mínimo de contribuição de 36
meses.
O então recorrido era servidor militar e
trabalhava no laboratório de análise do hospital castrense, percebendo a
gratificação de insalubridade no período de julho de 1997 a fevereiro de 2004,
e durante todo período teve descontado contribuição para previdência social
sobre a referida gratificação. Frisa-se ainda, que o apelado foi aposentado por
incapacidade física definitiva.
Resta claro, portanto, que o recorrido tem
direito a incorporação de insalubridade, visto que preencheu todos os
requisitos exigidos pela LCE n° 28/2000, lei esta vigente ao tempo em que o
servidor completou o período mínimo de 36 meses de contribuição previdenciária,
independentemente da natureza jurídica da referida verba.
Para além disso, restou comprovado nos autos
que a retirada da gratificação dos proventos do recorrido causou-lhe decesso
remuneratório, o que é constitucionalmente vedado.
Às fls. 49/64 o apelado acostou todas assuas
fichas financeiras. Em análise acurada à elas pode-se observar que mesmo após a
vigência da Lei Complementar Estadual n° 32/2001, o apelado permaneceu
recebendo a Gratificação de Insalubridade no valor de R$ 38,52 (trinta e oito
reais e cinqüenta e dois centavos) até o mês de março de 2004, quando houve a
publicação do seu ato de aposentadoria. Apenas a partir de abril de 2004 a
apelante parou de pagar a referida gratificação.
Ora, a recorrente continuou pagando a
gratificação após 03(três) anos da vigência da Lei Complementar n° 32/2001, que
alterou a forma de cálculo da remuneração dos servidores militares, logo, o
direto ao recebimento da gratificação subsistiu mesmo após a referida
modificação legislativa.
(...)
Assim, demonstrado o decesso remuneratório,
entendo que não há o que se modificar na sentença recorrida, pois a
gratificação de insalubridade deve ser incorporada aos proventos de aposentadoria
do apelado, para que não ocorra a redutibilidade salarial e também por ter
cumprido as exigências da LCE n° 28/2000.
(TJ/PE - AC 0043226-29.2008.8.17.0001 - 3ª
Câmara de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 01/12/2015).
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