Mandado de Segurança: inútil quando inadequado

Este artigo foi atualizado em 02/01/2018.

Em nossa jornada advocatícia, observamos um pertinente e curioso entendimento, por parte de muitas pessoas, sobre o MANDADO DE SEGURANÇA, como sendo a ação mais eficiente do Direito Brasileiro. Haveria, assim, um tipo de pirâmide hierárquica de poder procedimental na qual o MS figuraria no topo.

Não se recusa que o MS é o instrumento mais poderoso de proteção dos direitos individuais. O problema surge quando o indivíduo apega-se a essa crença como uma verdade absoluta aplicável a toda e qualquer "injustiça" e situação e passa a tentar impor a técnica processual ao advogado, como o paciente que condiciona ao médico a conduta terapêutica que entende ser a mais eficiente a ser empregada no combate da sua enfermidade. É aí é que mora o perigo.

Diariamente acompanhamos julgamentos de ações que são extintas, sem julgamento de mérito, muitas vezes após longo tempo de tramitação, em virtude de descabimento de mandado de segurança. Pior: em várias oportunidades, vemos que o impetrante chegou a ser beneficiado por liminar e, tempos depois, até mesmo em grau de recurso a tribunal, a via é considerada inadequada por não preenchimento dos requisitos do MS. Ao final deste artigo demonstraremos essa ocorrência tão frequente, especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, em ações nas quais figuraram como impetrantes policiais militares.

Ora, se o provimento que se busca pode ser alcançado mediante o manejo de ação ordinária e seria o uso de um mandado de segurança duvidoso ou arriscado, por óbvio que recomenda-se utilizar o caminho da certeza.

A eleição da ação a ser manejada depende do provimento jurisdicional que se busca alcançar e requisitos legalmente impostos.

A Lei 13.105/15 - Código de Processo Civil, normatiza o processo civil brasileiro, trazendo em seu texto o procedimento comum e procedimentos especiais de jurisdição:

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- jurisdição contenciosa: ação de consignação em pagamento; ação de exigir contas; ações possessórias; ação de divisão e de demarcação de terras particulares; ação de dissolução parcial de sociedade; inventário e partilha; (vii) embargos de terceiro; oposição; habilitação; ações de família; ação monitória; homologação do penhor legal; regulação de avaria grossa; e restauração de autos.

- jurisdição voluntária: notificação e interpelação; alienação judicial; divórcio e separação consensuais, extinção consensual de união estável e alteração do regime de bens do matrimônio; testamentos e codicilos; herança jacente; bens dos ausentes; coisas vagas; interdição; disposições comuns à tutela e à curatela; organização e fiscalização das fundações; e, por fim, ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo.

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Contudo, existem procedimentos especiais que não constam do CPC, mas em legislação própria, como leciona CASSIO SCARPINELLA BUENO:

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O rol do CPC de 2015, posto que extenso, não esgota o assunto. Há diversos e variadíssimos procedimentos especiais dispersos na legislação extravagante, isto é, fora do Código de Processo Civil.

Apenas para mencionar alguns, a título ilustrativo, é o caso das “ações de locação de imóveis urbanos”, cuja Lei n. 8.245/1991 trata de procedimentos especiais vocacionados ao despejo, à revisão do aluguel e à renovação da locação; do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009); de todas as chamadas “ações coletivas”, previstas na Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), na Lei n. 8.078/1990 (Código do Consumidor) e em diversos outros diplomas; da “ação de improbidade administrativa” (Lei n. 8.429/1992) e da “ação de alimentos” ainda prevista pela Lei n. 5.478/1968, a despeito da revogação de seus arts. 16 a 18 determinada pelo inciso V do art. 1.072, que merece ser complementada com a disciplina da tutela jurisdicional executiva por ele disciplinada em seus arts. 528 a 533 (quando se tratar de título executivo judicial) e arts. 911 a 913 (quando se tratar de título executivo extrajudicial).

(BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 529).

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Frise-se, também, as Leis 9.099/95, 10.259/01 e 12.153/09, que regem o procedimento no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e da Fazenda Pública.

Há, ainda, procedimentos jurisdicionais constitucionalmente diferenciados, como ensina CASSIO SCARPINELLA BUENO:

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São aqueles casos em que a própria CF disciplina – por vezes, até com minudência típica de uma lei –, a forma pela qual o Judiciário deve ser provocado para resolver as mais variadas questões. É a própria CF especializando procedimentos, tanto quanto se dá no plano da lei e do próprio CPC de 2015, a partir dos mais variados critérios e razões históricas, políticas e sociais.

É o que se verifica, por exemplo, com a “tutela jurisdicional das liberdades públicas” (mandado de segurança individual e coletivo [art. 5º, LXIX e LXX, da CF], habeas data [art. 5º, LXXII, da CF], ação popular [art. 5º, LXXIII, da CF] etc.); com o controle de constitucionalidade (concentrado [art. 103 da CF] e difuso [art. 97 da CF]), com as súmulas vinculantes do STF (art. 103-A da CF), com a reclamação (art. 102, I, l, e art. 105, I, f) e com a execução contra a Fazenda Pública (art. 100 da CF).

(BUENO, ob. cit., pág. 66).

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O mandado de segurança consta disciplinado pela Lei 12.016/09 e está previsto no art. 5º, inc. LXIX, da CF/88:

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

- conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

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É cabível o MS, pois, em face da lesão, e nessa situação ele atua em caráter repressivo, ou em face de ameaça de lesão, caso em que ele pode ser preventivo.

Não cabe dilação probatória em mandado de segurança, a prova necessariamente deve ser documental e pré-constituída, não se admitindo a produção de prova oral, sendo exceção quando o documento necessário à prova estiver em poder de autoridade que recuse fornecê-lo. Vejamos o que se entende por direito líquido e certo a ser amparado:

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Considera-se direito líquido e certo aquele passível de ser comprovado de plano, no momento de apresentação da petição inicial, sem necessidade de instrução processual visando à produção de provas (não existe uma fase destinada à produção de provas no processo de mandado de segurança).

Ressalte-se que é a matéria de fato que deve se provada de pronto pelo impetrante, já na apresentação da petição inicial. Por outras palavras, os fatos que comprovam a liquidez e a certeza do direito alegado e os fatos dos quais decorre a alegada lesão, ou ameaça de lesão, ao direito líquido e certo do impetrante devem ser comprovados de forma cabal, em regra por meio de documentos, apresentados juntamente com a petição inicial, não sendo admitidas no mandado de segurança dilações probatórias, a exemplo de tomada de depoimentos, realização de diligências, acareações e outras que tais.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a liquidez e a certeza exigidas não dizem respeito à matéria de direito , isto é, podem ser discutidas quaisquer questões concernentes a interpretação de leis, revogação, recepção, vigência, eficácia, conflitos de normas, ponderação de princípios etc. (Súmula 625 do STF). Significa que, por mais complexas que sejam as teses jurídicas em discussão, poderão elas ser apreciadas em sede de mandado de segurança, desde que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde logo, devidamente comprovados, como líquidos e certos, na petição inicial. Até mesmo a inconstitucionalidade de uma lei pode ser reconhecida no âmbito de um processo de mandado de segurança, desde que se trate de declaração incidental de inconstitucionalidade, no caso concreto.

(ALEXANDRINO, M. PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado, 23ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 954).

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Acerca da tutela antecipada em face da Fazenda Pública, ensina DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES:

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Cumpre por fim ressaltar que a nova lei do Mandado de Segurança também prevê limitações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. O § 2.º do art. 7.º da Lei 12.016/2009 é um dos pontos mais baixos da nova legislação do mandado de segurança, carregando nítida inconstitucionalidade e confirmando a percepção de parcela da doutrina de que realmente a Fazenda Pública em juízo funciona como uma superparte, que tudo pode e contra ela nada se pode, em nítida e indesejável ofensa ao princípio da isonomia.

O dispositivo legal proíbe expressamente a concessão de liminar em mandado de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Para blindar de forma definitiva o Poder Público, o § 5.º do art. 7.º da LMS veda que as matérias anteriormente descritas sejam objeto de tutela antecipada, o que significa dizer que, mesmo a parte optando pela tutela de seu direito pelas vias ordinárias, não fará jus à tutela de urgência satisfativa.

(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil, 8ª ed., Salvador: Jus Podivm, 2016, págs. 686/686).

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O ilustre DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES faz, ainda, uma importante advertência sobre a contagem do prazo do MS:

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O art. 219, caput, do Novo CPC traz interessante inovação quanto à contagem de prazo, passando a estabelecer que a contagem de prazo em dias, determinado por lei ou pelo juiz, computará somente os dias úteis.

(...)

O parágrafo único do dispositivo ora analisado deixa claro que a regra se aplica somente aos prazos processuais, de forma que os prazos para o cumprimento de obrigações determinadas por decisão judicial continuam a ser contados de maneira contínua, inclusive em férias, feriados e finais de semana.

Da mesma forma não se aplica a regra do caput do art. 219 do Novo CPC a prazo de prescrição e de decadência, que são prazos materiais e não processuais.

Dessa forma, por exemplo, o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança consagrado no art. 23 da Lei 12.016/2009, ainda que fixado em dias, por ter natureza material será contado de forma ininterrupta.

(NEVES, ob. cit., págs. 496/497).

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A teor do art. 5º, inc. I, da Lei 12.016/2009, não cabe MS nas seguintes situações:

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Art. 5o  Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado.

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Sobre o descabimento de MS em face de recurso administrativo com efeito suspensivo, CARVALHO FILHO alerta:

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Sempre assinalamos que não é o fato em si de caber o recurso com efeito suspensivo que impede a ação; é, sim, o fato de caber esse tipo de recurso e o interessado tê-lo efetivamente interposto, tornando o ato inoperante até que o recurso seja decidido. Se o interessado, porém, não recorre e deixa transcorrer in albis o prazo recursal, o ato passa a ser exequível, propiciando o cabimento da impetração do mandado.312 Antes da decisão, a parte não dispõe ainda do interesse processual, uma das condições da ação. Se houve o recurso, e este tem efeito suspensivo, o ato impugnado ainda não tem eficácia para atingir a esfera jurídica do interessado. Somente após a decisão administrativa sobre o recurso é que o ato se tornará operante, gerando, em consequência, a oportunidade de impetrar o mandado de segurança. No sentido do que dissemos, aliás, já se manifestara a jurisprudência.

(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, 30ª ed., São Paulo: Atlas, 2016, pág. 1.288).

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A teor da Súmula 266 do STF, não cabe mandado de segurança contra lei em tese. E, conforme Súmula 269 do STF, o MS não é substitutivo de ação de cobrança.

Eis a jurisprudência quanto ao descabimento do MS:

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Mandado de Segurança. Ausente a prova pré-constituída do requisito em comento, não há que se falar em ato omissivo ou ilícito da Administração quanto à obrigatoriedade de matricular o ora agravado no Curso de Formação de Cabos.

(TJ/PE - AI 443679-7 / 0007602-38.2016.8.17.0000 - 1ª Câmara Regional de Caruaru - Rel. Des. Márcio Fernando de Aguiar Silva - DJ: 30/11/2016).

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Além disso, nos moldes do disposto no caput do art. 89 da Lei nº 6783/74, a transferência para reserva remunerada a pedido somente será concedida se o militar tiver no mínimo 30 (trinta) anos de serviço, não sendo o caso do Impetrante.Assim, ante todos os argumentos esposados, não se verifica de forma explícita a ilegalidade e arbitrariedade do ato tido por coator, não restando clarividente o direito líquido e certo do impetrante, requisito indispensável ao uso do Mandado de Segurança, remédio constitucional que não comporta dilação probatória.

(TJ/PE - MS 414135-5 / 0014795-41.2015.8.17.0000 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior - DJ: 19/10/2016).

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2. No caso da Polícia Militar de Pernambuco, corporação com dezenas de milhares de servidores, os constantes atos de movimentação de pessoal decorrem da necessidade de atendimento aos imperativos de segurança pública.

3. Assim, em linha de princípio, a motivação dos atos de remoção ex officio de policial militar - atendimento ao interesse público - exsurge implícita no próprio ato.

4. Desse modo, a presunção de legitimidade imanente ao ato de remoção, para ser afastada, exige a produção de prova inequívoca de abuso de poder ou desvio de finalidade, mister do qual não se desincumbiu o impetrante nesta estreita via mandamental.

5. Direito líquido e certo à anulação do ato não reconhecido.

(TJ/PE - MS 377168-2 / 0002478-11.2015.8.17.0000 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 05/10/2016).

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1. A prova pré-constituída acostada aos autos não é suficiente para comprovar o alegado direito líquido e certo dos impetrantes. Ausência de provas de que os impetrantes preenchem todos os requisitos necessários à promoção pretendida, como determina a Lei Complementar Estadual nº 134/2008.

(TJ/PE - MS 421687-5 / 0000605-39.2016.8.17.0000 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. André Oliveira da Silva Guimarães - DJ: 28/09/2016).

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Assim, vê-se que não foi anexada prova pré-constituída e nem tampouco foi mencionada a impossibilidade de tais documentos serem obtidos junto aos órgãos competentes. 11- O parecer do órgão ministerial também caminhou nesse sentido, vejamos: Ademais, para que o demandante pudesse lograr êxito em seu pedido revisional deveria haver comprovado a ocorrência de injustiça no decorrer do Procedimento Administrativo Disciplinar e, em especial, por tratar-se de Mandado de Segurança, a prova necessitaria ser pré-constituída de forma a demonstrar o seu direito líquido e certo, uma vez que a via mandamental não comporta dilação probatória.Verifica-se, dessa feita, que o Impetrante não comprovou a lesão a direito líquido e certo seu, tendo em vista não haver comprovado sequer os motivos ensejadores de sua demissão. Não promoveu a juntada de cópia do Conselho de Justificação que concluíra pela aplicação da penalidade de demissão ex officio e da decisão do E. TJPE que o julgara indigno para o oficialato, nem tampouco requereu que fosse determinado aos impetrados a juntada desses elementos probatórios, nos termos do art. 6º, §1º, da Lei nº 12.016/2009, caso não pudesse ter acesso aos autos do PAD (fl. 178). 12- Destarte, realmente o presente mandado de segurança não merece prosperar, não cabendo abrir dilação probatória na presente via.

(TJ/PE - MS 423999-8 / 0001374-47.2016.8.17.0000 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Alfredo Sérgio Magalhães Jambo - DJ: 14/09/2016).

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a) Líquido é o direito cuja extensão é precisa. Tal requisito, assim como a certeza, deve ser demonstrado, de plano, através de prova preconstituída, visto que, no mandado de segurança, não há margem para dilação probatória; b) No caso presente, tendo, os impetrantes, postulado sua promoção à patente de Cabo da Polícia Militar de Pernambuco, independentemente de submissão ao processo seletivo para o Curso de Formação respectivo, sob o argumento de já terem cursado o mesmo, em outra ocasião, por força de liminar em mandado de segurança, a aferição da extensão do direito (se apenas à realização do curso, como é praxe, ou à promoção) demandaria o exame dos autos da aludida ação mandamental; c) A falta das cópias em questão implica a insatisfação do requisito da prova pre-constituída, exigido para a admissibilidade do mandamus, razão pela qual se mantém o indeferimento da inicial; d)Recurso de Agravo conhecido e desprovido, em decisão unânime.

(TJ/PE - AI 248675-5/01 / 0017558-54.2011.8.17.0000 - 1º Grupo de Câmaras Cíveis - Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 19/10/2011).

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