Condução de Viatura e Acidente de Trânsito: Análise Jurídica

Em tempos de Operação Padrão deflagrada por policiais militares de Pernambuco há cerca de 30 dias, de acordo com a qual PMs se apresentarão em seus respectivos batalhões, todavia, recusando-se a utilizar equipamentos imprestáveis ao labor, eis que uma viatura envolve-se em um acidente que resulta na morte de 02 pessoas. Segundo informações, a viatura, pertencente ao 11º BPM, contendo 03 PMs, perseguia bandidos em uma moto no Morro da Conceição, zona norte do Recife, quando o motorista perdeu o controle, e acabou capotando, atingindo 04 pessoas. No total, 02 pessoas faleceram e 04 ficaram feridas, dentre estas, 02 policiais militares, um, inclusive, teria ficado preso às ferragens e quase foi vítima de linchamento.

De acordo com a imprensa local, a viatura trafegava na contramão, em uma via estreita, sem sirene ligada.

Por outro lado, há rumores - vez que os policiais militares são proibidos pela hierarquia e disciplina de externarem informações - de que o motorista não possuía o curso de treinamento de prática veicular em situação de risco conforme preceitua o art. 145, inc. IV, do Código de Trânsito Brasileiro, exigência que consta postergada de acordo com Deliberação 155 de 22 de Dezembro de 2016 do Presidente do Conselho Nacional de Trânsito, publicada no DOU de 29/12/2016, daí verificarmos a importância do referenciado curso, cuja postergação, diga-se de passagem, deu-se por iniciativa, inclusive, do atual Governador Paulo Câmara, que solicitou ao Ministro das Cidades, o também pernambucano Bruno Araújo:

Comenta-se, também, que a viatura não apresentava condições de trabalho e que, mesmo tendo-se ciência da situação, fora o efetivo obrigado a patrulhar com o veículo:

Os comentários supramencionados constam do site G1 em <http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/carro-da-pm-capota-durante-perseguicao-e-deixa-duas-pessoas-mortas-no-recife.ghtml>. Acesso em 09/01/2017 às 11:30h.

Não é novidade que os policiais militares vêm sendo vítimas de fortíssima perseguição dentro da Corporação em virtude da Operação Padrão. Nem é de hoje que são obrigados a trabalhar sob precárias condições de trabalho, razão pela qual tomamos a liberdade de debater juridicamente a condução de viatura e acidente de trânsito.

Antes de mais nada, enquanto a responsabilidade da Administração Pública é OBJETIVA, bastando a comprovação do nexo causal ente o fato lesivo e o dano, independente de dolo ou culpa, a do policial militar é SUBJETIVA, ou seja, requer a configuração de dolo ou culpa.

De acordo com o art. 29, inc. VII, do CTB gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência:

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Art. 29. O trânsito de veículos nas vias terrestres abertas à circulação obedecerá às seguintes normas:

VII - os veículos destinados a socorro de incêndio e salvamento, os de polícia, os de fiscalização e operação de trânsito e as ambulâncias, além de prioridade de trânsito, gozam de livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência e devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente, observadas as seguintes disposições:

a) quando os dispositivos estiverem acionados, indicando a proximidade dos veículos, todos os condutores deverão deixar livre a passagem pela faixa da esquerda, indo para a direita da via e parando, se necessário;

b) os pedestres, ao ouvir o alarme sonoro, deverão aguardar no passeio, só atravessando a via quando o veículo já tiver passado pelo local;

c) o uso de dispositivos de alarme sonoro e de iluminação vermelha intermitente só poderá ocorrer quando da efetiva prestação de serviço de urgência;

d) a prioridade de passagem na via e no cruzamento deverá se dar com velocidade reduzida e com os devidos cuidados de segurança, obedecidas as demais normas deste Código;

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Temos, pois, que o entendimento jurisprudencial é bastante vacilante. Compreendem alguns julgadores que a perseguição policial consiste em um CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL, sendo uma excludente de responsabilidade em caso de acidente de trânsito. Outros juristas entendem que, a despeito da expressão "gozam de livre circulação, estacionamento e parada", a viatura não pode trafegar em velocidade acima do limite permitido e sem os devidos cuidados de segurança, bem como não pode transitar na contramão.

Reza o art. 188 do CC/2002 o seguinte:

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Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

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Verificamos, pois, que as minúcias aplicáveis à configuração da responsabilidade ou isenção do policial militar em caso de acidente envolvendo viatura são muitas, colocando-o sob uma complexa e arriscada situação no exercício de sua atividade, e sem dúvidas, mercê da perspectiva jurídica, da atenção e da sensibilidade do julgador diante do caso concreto.

Vejamos julgados entendendo A FAVOR DA TESE DO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

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Ora, apesar de ficar muito bem comprovado nos autos de que o condutor da viatura não prestou os cuidados necessários à segurança do trânsito, pois deixou de obedecer a placa de "PARE" no cruzamento da Rua Visconde de Cairu com a Rua Odorico Mendes, vejo que a obediência das normas de trânsito pelas viaturas policiais, especialmente e exclusivamente em perseguição policial, devem ser afastadas usando a proporcionalidade e a razoabilidade que cada caso requer.

Daí, por conseguinte, afasta-se a culpa em sentido estrito, pois é inegável que o acidente ocorrera quando o servidor estava em pleno exercício da função policial militar, fazendo aquilo que a população espera que faça - combatendo o crime. Responsabilizá-lo pelos danos nessas circunstâncias seria, a meu sentir, uma rematada injustiça.

(TJ/PE - AC 241657-9 / 0123317-14.2005.8.17.0001 - 1ª Câmara de Direito Público - Rel. Des.  Luiz Carlos Figueirêdo - DJ: 17/04/2012).

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- O pedido de ressarcimento ao erário de danos decorrentes de acidente envolvendo viatura policial condiciona-se à comprovação de culpa do servidor.

- Existe a presunção de que aquele que colide com a traseira de outro veículo é o culpado pelo evento. Não se trata, porém, de presunção absoluta, mas sim relativa (juris tantum), a qual cede diante de prova em sentido contrário, motivo pelo qual restando comprovado que o acidente ocorreu quando o servidor estava em pleno exercício da função de policial militar, e que não conseguiu evitar a colisão, em virtude da parada brusca de outra viatura que liderava o comboio destinado a abordagem de suspeitos, não há como imputar-lhe a prática de qualquer ato ilícito indenizável, especialmente por não haver prova de que tenha agido com excesso doloso ou culposo no estrito cumprimento do seu dever legal.

(TJ/MG - AC 10245110233526001 - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Duarte de Paula - DJ: 24/05/2014).

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A circulação preferencial da viatura de polícia pressupõe a configuração da prestação emergente do serviço público relevante de segurança, além do acionamento dos dispositivos sonoro e luminoso ostentativos do procedimento, ônus do autor, por ser fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, I).

(TJ/SP - APL 00044456820098260318 - 29ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des.  Hamid Bdine - DJ: 14/05/2014).

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Nos termos do art. 29, VII, a, do CTB, os veículos da polícia, além de prioridade de trânsito, têm livre circulação, estacionamento e parada, quando em serviço de urgência e devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente, cabendo aos demais condutores deixarem livre a passagem. O policial militar que, ao conduzir vítima de homicídio tentado até hospital, choca a viatura com outro veículo, não deve ser responsabilizado pelos danos causados, quando comprovado que o acidente se deu por motivo alheio à sua vontade e do qual não podia se desvencilhar.

(TJ/MG - EI 10024097442883002 - 2ª Câmara Cível - Rel. Des. Caetano Levi Lopes - DJ: 07/05/2013).

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Viatura que era conduzida por policial militar em serviço e em perseguição à veículo suspeito que acabou colidindo com um caminhão estacionado na via pública Acidente ocorrido em cumprimento ao dever Cerceamento de defesa

(TJ/SP - APL 8042320118260053 - 9ª Câmara de Direito Público - Rel. Des.  Moreira de Carvalho - DJ: 14/12/2012).

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Não pratica qualquer ato ilícito indenizável o Policial Militar que se envolve em acidente de trânsito durante ocorrência policial, quando não há prova de que tenha agido com excesso doloso ou culposo no estrito cumprimento do seu dever legal.

(TJ/SC - AC 860431 - 2011.086043-1 - 4ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Jaime Ramos - DJ: 08/12/2011).

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O acionamento das sirenes e a situação de urgência verificada são circunstâncias que autorizam a livre circulação dos veículos policiais, devendo os demais condutores deixarem livre a passagem pela faixa da esquerda, indo para a direita da via e parando se necessário, tal como dita o art. 29, caput e inciso VII, a e c, do CTB (...) É de se entender, então, que houve acionamento das sirenes, já que o depoimento contemporâneo à colisão, por ter maior contato com a situação vivenciada, fixa-se em favor da existência do referido acionamento. Está claro, portanto, que o dispositivo acima indicado chancelava a conduta do requerido, conferindo-lhe a possibilidade de transitar de forma irrestrita, quando em situação de urgência e com as sirenes acionadas. No caso, configura-se tanto o exercício regular do direito conferido pelo CTB (livre circulação), como o estrito cumprimento do dever legal (prevenção do crime e serviço de segurança pública), causas legais que excluem a responsabilidade civil do ofensor, dada a inexistência de ato ilícito...".

(TJ/RN - AC 156724 RN 2010.015672-4 - Des. Rel. Saraiva Sobrinho - DJ: 29/03/2011).

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Portanto, em vista desta circunstância, estando o requerido no cumprimento do estrito dever legal, e no exercício regular de sua função de policial, se permite convir pela ocorrência da excludente da responsabilidade quanto a indenização pretendida., porquanto, no momento, estando em perseguição a veículo furtado não poderia deixar de fazer a manobra, mesmo que arriscada, mas que evitasse o atropelamento de vários trausentes que estavam na calçada, apenas para evitar lesão ao patrimônio público.

(TJ/SP - APL: 992060212658 - 1ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Danilo Panizza - DJ: 28/09/2010).

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Julgados CONTRA A TESE DE CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL:

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Com efeito, conforme se colhe dos autos, a viatura oficial ultrapassou sinal semafórico vermelho, em alta velocidade, sem os devidos cuidados de segurança e demais normas de trânsito previstas no artigo 29, VII, d, da Lei nº 9.503/97 Código de Trânsito Brasileiro - CTB, restando caracterizado o ato comissivo imprudente do agente estatal, conforme se depreende da vistoria de fls. 227 e depoimento testemunhal de fls. 287.

Em acréscimo, de acordo com a testemunha Wagner Farias: “o normal seria a escolta ser feita com duas viaturas uma na frente e outra atrás”, já que “o intuito da escolta é evitar que haja arrebatamento do preso” e que “a viatura que deveria estar na frente teria o papel de fechar o fluxo para possibilitar o avanço da viatura escoltada” (fls. 287).

No entanto, é fato incontroverso a ausência de viatura batedora à frente daquela que conduzia a presa, que sofreu o acidente e, consequentemente, colocou a vida e segurança da detenta em risco; bem como dos demais motoristas, a exemplo do ora requerido, contra o disposto no artigo 29, VI, do CTB.

Em palavras outras, não bastasse o fato de não estar acompanhada de veículo batedor, a viatura não observou o “dever” de cuidado. Não fosse assim, como ponderou o juízo sentenciante, com argúcia, as forças de segurança do Estado, no lugar de proteger o cidadão, estariam expondo o particular a toda sorte de risco.

Afinal de contas, é certo, o fato de se tratar carro oficial viatura policial - não confere ao seu condutor o direito dirigir com imprudência, já que assim expõe-se a risco a vida e o patrimônio das demais pessoas, o que não há se admitir.

(TJ/SP - APL: 10053928520138260053 - 7ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Magalhães Coelho - DJ: 18/12/2015).

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No caso em apreço, consoante se verifica do contexto probatório, a viatura vinha de via secundária e abalroou o veículo segurado, que seguia pela via preferencial, sem tomar as devidas cautelas, ainda que em atendimento a ocorrência (art. 29, VII, d, do CTB).

(TJ/RS - AC 70045996477 - 12ª Câmara Cível - Des. Rel. Elaine Maria Canto da Fonseca - DJ: 15/12/2015).

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Colisão de viatura policial com motocicleta em cruzamento. Preferência de passagem da viatura ao avançar o sinal vermelho que deveria ser feita com cautela e com velocidade reduzida (art. 29, VII, d, do CTB). Acidente que resultou lesões graves ao autor. Nexo de causalidade evidenciado. Responsabilidade objetiva do estado configurada (art. 37, § 6º, CF). Danos morais caracterizados. Indenização reduzida de R$30.000,00 para R$20.000,00, em atenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

(TJ/SP - APL: 00216121520128260053 - 36ª Câmara de Direito Público - Des. Rel. Milton Carvalho - DJ: 29/10/2015).

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Conforme se verifica, a colisão ocorreu no momento em que a viatura policial transitou pela contramão, em alta velocidade e abalroou o automóvel dos autores.

Os veículos policiais só tem prioridade de passagem, na hipótese referida no art. 29, VII, do Código de Trânsito Nacional e, mesmo assim, adotando-se as cautelas referidas na alínea “d”.

(TJ/RJ - APL 0007611-44.2013.8.19.0066 - 22ª Câmara Cível - Rel. Des. ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA - DJ: 13/10/2015).

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VIATURA DA BRIGADA MILITAR QUE, AO SE DESLOCAR PARA ATENDER UMA OCORRÊNCIA DE TENTATIVA DE ROUBO, ADENTROU NA CONTRAMÃO E COLIDIU FRONTALMENTE NO VEÍCULO DA VÍTIMA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ART. 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. HIPÓTESE EM QUE NÃO RESTOU VERIFICADA NENHUMA DAS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA NÃO DEMONSTRADA.

(TJ/RS - AC 70065236499 - 12ª Câmara Cível - Rel. Des. Katia Elenise Oliveira da Silva - DJ: 15/07/2015).

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A prioridade de passagem da viatura oficial não exime o seu condutor de respeitar e observar as regras de trânsito, principalmente quando não está atendendo a uma situação de urgência ou emergência. A característica "oficial" do veículo não é uma carta branca para que seus condutores possam desrespeitar as mais comezinhas regras de trânsito contidas no Código de Trânsito Brasileiro, causando danos a terceiros. Estando comprovada, pelos elementos probatórios constantes nos autos, a culpa do condutor da viatura policial pelo acidente ocorrido, não há como afastar a responsabilidade do Estado de Mato Grosso do Sul pelos prejuízos advindos do sinistro, não havendo que se falar em culpa concorrente da vítima.

(TJ/MS - APL 08006723320128120005 - 4ª Câmara Cível - Rel. Des. Dorival Renato Pavan - DJ: 22/05/2014).

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1) A prioridade de passagem consagrada no art. 29, VII, do CTB não é absoluta, devendo o agente público adotar medidas para se precaver de que o uso de tal prerrogativa não ponha em risco a segurança de pedestres e daqueles que trafegam na via, tais como a utilização de alarme sonoro, giroflex, redução da velocidade etc.

2) Demonstrado que o acidente automobilístico envolvendo viatura policial em serviço de urgência e motocicleta particular foi causado pelo desrespeito do agente público ao dever de cuidado consagrado no art. 29, VII, do CTB, deve o Estado de Minas gerais responder pelos danos materiais daí advindos, nos termos do art. 37, § 6º, da CR/88.

(TJ/MG - AC 10024111844452001 - 8ª Câmara Cível - Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto - DJ: 03/10/2013).

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Acaso reste comprovado que o eventual acidente decorreu de falha técnica no veículo, evidente a responsabilidade da Administração Pública, por sua negligência em proceder à adequada manutenção à qual devem ser submetidos seus equipamentos, em afronta ao princípio da eficiência (art. 37, caput, da CF/88), incidindo a sua responsabilidade objetiva (art. 37, §6º, da CF/88).

E, se a precariedade do veículo é conhecida pela autoridade superior e esta, negligenciando a informação, deixa de adotar as providências e cautelas necessárias para evitar a ocorrência de danos decorrentes dessa precariedade, por óbvio que tem-se configurada a sua responsabilidade civil, haja vista que os arts. 186 e 927 do Código Civil de 2002 penalizam o infrator de uma norma ou de uma obrigação tutelada pela jurisdição estatal por uma conduta omissiva ou comissiva, sem prejuízo da responsabilidade criminal e administrativa.

Importante registrar que têm sido frequentes demandas regressivas do Estado em face do policial militar:

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Ação para ressarcimento do valor da viatura movida pela Fazenda Pública contra o condutor da viatura. Veículo que não detém sua marcha apesar da frenagem, a que se seguiu capotamento, vindo o veículo a parar somente após a colisão com dois outros automóveis que se encontravam estacionados. Verificação pericial de velocidade incompatível com a via, corroborada pelas circunstâncias do acidente. Condução em via local, próxima a ambulatório médico. Culpa caracterizada na modalidade imprudência.

(TJ/SP - AC 00373869020098260053 - 27ª Câmara de Direito Privado - Rel. Des. Gilberto Leme - DJ: 26/11/2013).

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E também de particulares em face do Estado e do policial militar:

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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE COM VIATURA DA POLÍCIA MILITAR. Ação por meio da qual a seguradora busca em regresso o quanto despendeu para conserto de carro de propriedade da segurada. Conjunto probatório coeso que demonstra a culpa do condutor da viatura da Polícia Militar, que ao cruzar via pública acabou por colidir com veículo de particular. Sentença que condenou o condutor bem como a Fazenda do Estado confirmada.

(TJ/SP - APL 0317074-48.2010.8.26.0000 - 5ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Nogueira Diefenthaler - DJ: 01/10/2012).

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Por óbvio que, em caso de culpa exclusiva (ou mesmo concorrente) da vítima ou ausência de provas da culpabilidade do policial militar, não poderá haver a condenação do mesmo:

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Não logrou êxito a seguradora em demonstrar, de forma cabal, que a viatura da Brigada Militar avançou o sinal vermelho, mostrando-se inviável imputar ao Estado do Rio Grande do Sul a responsabilidade pelo ressarcimento dos valores repassados ao proprietário da caminhonete, em razão de contrato de seguro por ele firmado com a Porto Seguro. Aplicação da norma inscrita no artigo 333, inciso II, do CPC.

(TJ/RS - AC 70052599966 - 12ª Câmara Cível - Rel. Des. Mário Crespo Brum - DJ: 06/06/2013).

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RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. POLICIAL MILITAR QUE, AO TRANSITAR NA CONTRAMÃO, ATINGE UMA BARRA DE FERRO LOCALIZADA NO ACOSTAMENTO E COLIDE COM A VIATURA. PROVA COLHIDA NOS AUTOS QUE INDICA A INEXISTÊNCIA DE CULPA GRAVE OU DOLO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ/SC - AC 158219 - 3ª Câmara de Direito Público - Rel. Des. Francisco Oliveira Neto - DJ: 09/09/2011).

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Vale lembrar a vedação do “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”, ou seja, o princípio da boa-fé objetiva proíbe que o comportamento contraditório na relação processual:

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Em outras palavras, não pode o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, nas ações em que é réu, defender a correção da manobra do seu preposto, ao conduzir a viatura da Brigada Militar, para atendimento de ocorrência policial e, ao mesmo tempo, na ação em que é autor, sustentar a conduta culposa do seu servidor, relativamente ao mesmo evento danoso, sob pena de indesejável comportamento processual contraditório.

(TJ-RS - REEX: 70048611164 - 12ª Câmara Cível - Des. Rel. Umberto Guaspari Sudbrack - DJ: 16/10/2014).

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A competência para julgamento de delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura da polícia militar e vítima civil é da Justiça Comum Estadual, conforme Súmula 6 do STJ:

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Súmula 6 do STJ

Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de trânsito envolvendo viatura de polícia militar, salvo se autor e vitima forem policiais militares em

situação de atividade.

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A jurisprudência não deixa dúvidas:

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Nesse contexto, tem-se que há decreto condenatório em desfavor do paciente proferido pela Justiça Militar, o que caracteriza flagrante ilegalidade diante da incompetência absoluta da Justiça Castrense. Com efeito, o ora paciente, policial militar, encontrava-se em situação de atividade quando do acidente de trânsito. Conforme consta da inicial acusatória, ele manobrava a viatura policial quando atingiu a vítima, que é civil. Assim, a competência para processar e julgar a ação em comento é da Justiça Comum Estadual, nos exatos termos do enunciado nº 6 da Súmula desta Corte.

(STJ - HC 328988 / SP - 6ª Turma - Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - DJ: 03/09/2015).

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I. As condutas descritas na exordial foram praticadas por policial militar, em situação de atividade, porquanto estaria supostamente perseguindo dois indivíduos envolvidos em crime de roubo, contudo, a viatura por ele conduzida atingiu o veículo onde se encontravam três vítimas civis.

II. A teor da da Súmula nº 6/STJ, "compete à justiça comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente de transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vítima forem policiais militares em situação de atividade"  (Precedente).

III. Deve ser reconhecida a incompetência da Justiça Militar e, por conseguinte, anulada a ação penal desde o recebimento da denúncia, determinando a remessa dos autos à Justiça Comum do Estado de São Paulo.

(STJ - HC 223781 / SP - 5ª Turma - Rel. Min. GILSON DIPP- DJ: 07/08/2012).

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ACIDENTE DE TRÂNSITO. VIATURA MILITAR. VÍTIMA DE LESÕES.

- À Justiça Militar compete o processo e julgamento do delito resultante de acidente de trânsito em que envolta viatura da Polícia Militar, vitimado militar em situação de atividade.

- Competência declarada do juízo suscitado.

(STJ - CC 38655 / SP - 3ª Seção - Rel. Min. FONTES DE ALENCAR - DJ: 10/09/2003).

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Necessário enfatizar que STJ e STF não reexaminam fatos e provas, ou seja, análise de fatos e provas fica a critério do juiz de primeiro grau e do tribunal, não dos tribunais superiores, que restringem-se ao reexame da matéria jurídica.

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Súmula 7 do STJ

A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

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SÚMULA 279 do STF

Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

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MARCUS VINICIUS RIOS GONÇALVES diferencia análise de prova de admissibilidade de prova pelos tribunais superiores:

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O que se proíbe nos recursos extraordinários é que reexaminem as provas dos fatos discutidos e sua aptidão para demonstrá-los.

Isso não se confunde com a discussão sobre a admissibilidade geral de um tipo de prova, para determinado tipo genérico de fato.

Por exemplo: não é possível rediscutir se a interceptação telefônica usada em determinado processo é suficiente para demonstrar os fatos que fundamentam o pedido inicial. Mas é possível, por recurso extraordinário, discutir se a interceptação telefônica, como prova, contraria a Constituição Federal.

(GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado, 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 902).

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A Constituição Federal, através do art. 37, §6º, adotou a TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO, que prescinde da averiguação do fator culpa em relação ao fato danoso. Para caracterização da mesma, satisfativa é a comprovação do nexo causal ente o fato lesivo e o dano.

O Estado deve suportar o risco inerente à sua atividade, o que a doutrina denomina de RISCO ADMINISTRATIVO. Em verdade, o agente pagador da reparação de prejuízos ao lesado não é o Estado diretamente, porquanto o importe indenizatório constitui-se a partir de contribuições dos entes da sociedade, que é a contemplada pelo poder estatal.

Quanto à indenização à qual faz jus a vítima ou sucessores desta, as condenações têm sido fixadas, em média, em no máximo R$ 100.000,00 (cem mil reais). Inclusive, o STJ firmou entendimento de ser possível a intervenção daquela Corte para aumentar o valor indenizatório nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório:

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3.  A  Corte de origem, "de acordo com o princípio da razoabilidade, as  possibilidades  econômicas  dos  responsáveis  pelo pagamento da indenização,  a  lesão  ocorrida  na  vítima  com  resultado morte", considerou demasiado o valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) fixados  na  sentença,  a cada autor, e o reduziu para R$ 100.000,00 (cem mil reais) em favor de ambos.

4.  A  jurisprudência  do  STJ  somente admite a revisão, em Recurso Especial,  do  valor reparatório dos danos morais quando configurada hipótese de manifesta irrisoriedade ou de exorbitância, o que não se verifica no caso dos autos.

(STJ - AgInt no AREsp 898292 / GO - 2ª Turma - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJ: 18/08/2016).

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1. Hipótese em que Willian Coelho ajuizou ação indenizatória em face da Fazenda do Estado de São Paulo, tendo em vista que, em 11.5.1998, foi vítima de acidente automobilístico envolvendo viatura da Polícia Militar do Estado de São Paulo  conduzida por agente da ré, causador do dano. Do referido sinistro resultaram  graves e irreversíveis lesões para o recorrente, que, entre outros gravames, sofreu paraplegia e amputação do membro inferior direito, razão por que postula o deferimento de indenização por dano material, consubstanciada em pensionamento mensal, bem como a majoração da indenização por dano moral.

(...)

7. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de ser possível a intervenção desta Corte para aumentar o valor indenizatório nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre irrisório, sob pena de malferir o art. 159 do CC/1916 (arts. 186 e 944 do CC/2002). Precedente: REsp 819.202/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/9/2008.

8. O Juízo monocrático, atento aos fatos da causa, fixou o valor da indenização por dano moral em R$ 100.000,00 (cem mil reais), com correção monetária a partir de sua fixação naquela instância e juros de mora de 6% (seis por cento) ao ano, a fluir desde a data do fato, nos termos do art. 962 do Código Civil, patamar que reputo razoável, pois, embora não sirva para reparar de todo o dano, é meio idôneo para minorar a dor e o sofrimento suportado pela vítima, bem como servir de medida educativa para o agente causador do infortúnio.

(STJ - REsp 1168831 / SP - 1ª Turma - Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES - DJ: 02/09/2010).

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1. Cuida-se de Ação de Reparação de Danos Materiais e Morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em decorrência do óbito de motorista, após colidir o veículo com viatura da Polícia Militar conduzida por agente estadual no exercício da função.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem fixou indenização por danos morais à viúva e ao filho da vítima no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), montante que o recorrente entende excessivo.

3. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que somente em casos excepcionais é possível rever o valor da indenização, quando exorbitante ou insignificante a importância arbitrada, em flagrante violação dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, o que, in casu, não se configura.

(STJ - REsp 1027318 / RJ - 2ª Turma - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJ: 07/05/2009).

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Governo de PE remove policiais militares como punição à Operação Padrão

A Operação Padrão, deflagrada há quase 30 dias, de acordo com a qual os PMs se apresentarão em seus respectivos batalhões, todavia, recusando-se a utilizar equipamentos imprestáveis ao labor, vem sendo motivo para perseguição de diversos policiais no âmbito da PMPE. A pressão psicológica à qual vêm sendo submetidos os militares não tem limites. A última cartada do Governo de PE foi determinar a remoção de alguns policiais, dentre os quais aqueles que figuram estrategicamente à frente do movimento reivindicatório ou mesmo que se esforçam por mantê-lo fortalecido.

A remoção, em relação aqueles que dão força à Operação Padrão, reveste-se claramente de caráter punitivo, com o objetivo de desencorajar os militares e enfraquecer o movimento, sendo, por isto, considerada arbitrária.

Uma das prejudicadas é a Cabo MICHELLE ADRIANE SIQUEIRA, que foi removida do BPGd para o 12º BPM. A militar possui um blog: Blog Michelle Siqueira, um instrumento de grande utilidade para o policial pernambucano, contendo notícias sobre concursos, legislação estadual, informações de utilidade administrativa, etc, que conta mais de 5 milhões de acessos, a quem parabenizamos pela iniciativa de colaborar com uma categoria tão carente de informações e, sobretudo, por sua coragem em expressar sua opinião e apoiar a luta de policiais por melhores condições de trabalho, vez que coragem é um dos pilares da Força deste país e que deveria ser motivo de elogio, e não de punição.

Estão entre os perseguidos, também, ALBÉRISSON CARLOS DA SILVA e NADELSON COSTA LEITE, ambos Cabos, Presidente e Vice-Presidente, respectivamente, da Associação Pernambucana dos Cabos e Soldados Policiais e Bombeiros - ACS.

Passemos à análise jurídica da temática.

Da análise do Suplemento de Pessoal nº 025 de 30/12/2016, verifica-se a seguinte motivação:

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1.2.1.Transferir por necessidade do serviço em face da adequação, conveniência, administrativa e operacional, bem como para atender a necessidade de afastar os Policiais Militares das OME’s ou localidades em que sua permanência seja julgada incompatível ou inconveniente, conforme Art. nº 23, V, do Decreto nº 7.510, de 18 de outubro de 1981, o efetivo abaixo relacionado das Unidades de Área, Especializadas e Administrativas da PMPE:

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Antes de mais nada, imperioso indagar a razão pela qual a permanência dos policiais foi considerada "incompatível ou inconveniente". Ante o silêncio da motivação e do Decreto Estadual 7.510/81 sobre o que seria "incompatível ou inconveniente" recorremos ao Dicionário Aurélio, o qual define tais adjetivos da seguinte maneira:

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Incompatível

Que não pode harmonizar-se; inconciliável, incombinável.

Inconveniente

1. Não conveniente; falto de conveniência.

2. Indiscreto, inoportuno, impróprio.

3. Impróprio, inadequado. 

4. Oposto ao decoro, à decência, ao uso da sociedade, às conveniências; grosseiro, indecoroso.

5. Que não respeita o decoro, a decência, as conveniências; incorreto, indecente: indivíduo inconveniente.  

S. m.

6. Prejuízo, perigo, risco, desvantagem.

7. Obstáculo, incômodo, objeção, estorvo, transtorno, embaraço.

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E mais: a mudança para OME distinta teria o condão, pois, de, por si só, cessar a permanência "incompatível ou inconveniente"?

Podemos concluir, pois, que as remoções/transferências deram-se em caráter flagrantemente PUNITIVO, com a finalidade de afastar um comportamento considerado incompatível ou inconveniente. E que comportamento desta natureza teriam praticado os ditos militares? Com a mais absoluta certeza, ao menos aqueles que figuram estrategicamente à frente do movimento reivindicatório ou mesmo que se esforçam por mantê-lo fortalecido, por REIVINDICAREM MELHORES CONDIÇÕES DE TRABALHO, o que mostra-se um verdadeiro atentado aos direitos conferidos pela Constituição Federal de 1988: dignidade da pessoa humana (1º, inc. III), construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, inc. I), promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inc. IV), manifestação de pensamento (art. 5º, inc. IV), liberdade de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, inc. VIII), honra e imagem (art. 5º, inc. X) e de associação (art. 5º, inc. XVIII), dentre outros.

Causa ainda maior perplexidade que tenham militares envolvidos na Operação Padrão sido punidos sem observância do dos PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (art. 5º, inc. LV, da CF/88), em violação ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (art. 5º, inc. II, da CF/88).

Reza o art. 40 do Decreto Estadual 7.510/81 - Regulamento de Movimentação de Oficiais e Praças da Polícia Militar de Pernambuco, que o militar deverá de permanecer, no mínimo, 03 (três) ou 04 (quatro) anos em OPM, se oficial ou praça, respectivamente:

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Da Movimentação de Oficiais

Art. 40 O prazo mínimo de permanência em OPM, para fins de movimentação, em princípio é de três anos.

Parágrafo único – Nas Guarnições Especiais, o prazo será fixado pelo Comandante Geral da

Polícia Militar.

Da Movimentação de Praças

Art. 45 O prazo mínimo de permanência em OPM para fins de movimentação é, em princípio, de quatro anos.

Parágrafo único – Nas Guarnições Especiais, o prazo será regulado pelo Comandante Geral

da Polícia Militar.

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Da análise do BG 237/2016 (publicado em 27/12/2016), verifica-se a publicação da relação de efetivo por 100 mil habitantes, estabelecendo o ranking entre as OME com base nas informações disponíveis no sistema SAD/RH e ranking elaborado pelo NGR/SDS com o número de Crimes Violentos Letais Intencionais – CVLI registrados nas Áreas Integradas de Segurança - AIS nos últimos 06 (seis) meses. Confrontando os dados ali expostos com a Portaria SDS 4.453 (publicada no BG 177/2015) e Portaria SDS 2.415 (publicada no BG 140/2016), tem-se as permissões e vedações de transferências entre OMEs. Não pode haver, por exemplo, transferência do 7º BPM e do 17º BPM, eis que são consideradas entre as 6 piores posicionadas no ranking.  Do mesmo modo, há OMEs que não podem perder efetivo, como é o caso do 4º BPM, em virtude de figurar entre as 6 primeiras no ranking das CVLIs AIS:

 

Fazendo um feedback com o artigo intitulado "Do Direito do PMPE a uma Remuneração Digna", temos que Pernambuco apresenta assustadores índices de crescimento da violência:

É certo, também, que a eventual transferência de OME cuja área de abrangência é mais violenta para uma menos violenta não se mostra razoável.

Primeiramente, ainda em sede administrativa, tem-se a figura do requerimento, eis que a Administração Pública tem o condição de anular seus próprios atos. Ademais, estabelecem o art. 40, §1º, e 51 da Lei Estadual 11.817/00 - Código Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco:

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Art. 40. A anulação de pena consiste em tornar sem efeito a publicação da mesma.

§ 1º Deve ser concedida a anulação quando ficar comprovado ter ocorrido injustiça ou ilegalidade na sua aplicação.

Art. 51. Os recursos disciplinares são os seguintes:

I - Reconsideração de Ato;

II - Queixa;

III - Representação; e

IV - Revisão Disciplinar.

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Atenção aos prazos contidos nos prazos contidos no CAPÍTULO IV do referido Código Disciplinar.

E reza o art. 50 da Lei 6.783/74 - Estatuto da PMPE:

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Art. 50. O policial militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico, poderá recorrer ou interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo legislação vigente na Corporação.

§ 1º O direito de recorrer na esfera administrativa prescreverá:

a) em 15 (quinze) dias corridos, a contar do recebimento da comunicação oficial, quanto a ato que decorra de inclusão em quota compulsória ou de composição de Quadro de Acesso; (Redação alterada pelo art.1º da Lei Complementar nº 92, de 29 de junho de 2007.)

b) em 120 (cento e vinte) dias corridos, nos demais casos.

§ 2º O pedido de reconsideração, a queixa e a representação não podem ser feitos coletivamente.

§ 3º O policial militar da ativa que, nos casos cabíveis, se dirigir ao Poder Judiciário, deverá participar antecipadamente, esta iniciativa à autoridade a qual estiver subordinado.

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OBS: Frise-se a necessidade de participar à autoridade a qual estiver subordinado a intenção de questionar, no âmbito judicial, ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico.

Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. É ato discricionário da Administração Pública, podendo esta decidir sobre a conveniência e a oportunidade de remoção do mesmo. Não deve ter dúvidas o candidato que presta concurso público de que, em sendo aprovado, pode ser lotado e removido pela Administração Pública, independente da sua anuência, em atendimento ao interesse público.

Interesse público é o interesse da coletividade, do grupo social como um todo. Entretanto, não existe preponderância de direitos. Tanto, que DI PIETRO traça um importante paralelo sobre o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e os DIREITOS INDIVIDUAIS:

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Em verdade, os que se opõem à aplicação do princípio da supremacia do interesse público partem de uma errônea interpretação de seu significado. Dão a ele uma generalização que jamais existiu, pois é evidente a impossibilidade de, em qualquer situação de conflito entre o público e o privado, fazer prevalecer o primeiro; se assim fosse, realmente não haveria como garantir os direitos individuais.

Mas também não se pode esquecer que não existe direito individual que possa ser exercido de forma ilimitada. Praticamente todos os direitos previstos na Constituição sofrem limitações que são impostas pelo ordenamento jurídico, precisamente para definir os seus contornos e impedir que o seu exercício se faça em prejuízo dos direitos dos demais cidadãos e da coletividade.

(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, págs. 36/37).

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Os atos administrativos estão divididos em ATOS VINCULADOS e ATOS DISCRICIONÁRIOS, assim conceituados por FERNANDA MARINELA:

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- Os atos vinculados ou regrados são aqueles em que a Administração age nos estritos limites da lei, simplesmente porque a lei não lhe deixou opções. Ela estabelece os requisitos para a prática do ato, sem dar ao administrador liberdade de optar por outra forma de agir.

- Atos discricionários são aqueles em que a lei prevê mais de um comportamento possível a ser adotado pelo administrador em um caso concreto. Portanto, há margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e oportunidade, porém, sempre dentro dos limites da lei.

(MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2016, págs. 382/383).

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A doutrina mais recente elenca, como ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO, de acordo com ALEXANDRE MAZZA

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- presunção de legitimidade: até prova em contrário, o ato administrativo é considerado válido para o Direito;

- imperatividade: o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares, independentemente da anuência destes;

- exigibilidade: a Administração pode aplicar punições aos particulares por violação da ordem jurídica, sem necessidade de ordem judicial;

- autoexecutoriedade: a Administração Pública pode realizar a execução material dos atos administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física se preciso for para desconstituir situação violadora da ordem jurídica;

- tipicidade: necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo, trata-se, portanto, de uma derivação do princípio da legalidade;

(MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, págs 251/256).

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Vê-se, pois, que a TIPICIDADE é um atributo do ato administrativo que sujeita-o à finalidade, ou seja, Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei. Sendo a remoção um ato administrativo voltado ao interesse público, o desvio de finalidade afeta o atributo tipicidade, consequentemente afrontando a legalidade.

Os ELEMENTOS (ou REQUISITOS) DO ATO ADMINISTRATIVO, nas palavras de DIRLEY DA CUNHA JR, são:

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- sujeito competente: O ato administrativo, para constituir-se validamente, deve ser editado por um agente público competente.

- forma: Forma é o revestimento do ato administrativo. É o modo de existir do ato administrativo, de como ele se manifesta externamente. Pela forma se corporifica o ato. Forma não se confunde com a formalização do ato, que é uma solenidade especial exigida para a edição de certos atos administrativos, com a sua forma ordinária e regular.

- objeto: Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado. Sem objeto lícito ou material e juridicamente possível não pode surgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer outra tipologia.

- motivo: Motivo é a razão ou circunstância de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo. Cuida-se de situação do mundo real geradora da atuação administrativa. A interdição de uma fábrica poluente, por exemplo, tem como motivo na poluição" (situação real); o embargo administrativo de uma construção irregular, tem como motivo na construção irregular" (situação real). O motivo pode estar previsto na lei ou não. Outrossim, motivo não se confunde com motivação. O motivo é um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impõe a pratica do ato. A motivação, que é princípio constitucional da Administração Pública, corresponde à exposição do motivo, à sua enunciação, revelação, antecedendo a própria deliberação do ato sob a forma de considerandos. É nulo o ato administrativo sem motivo. Quanto à motivação, por ser exigência constitucional, deve-se considerá-la como regra. Mas, se ainda assim, a Administração Pública resolver enunciar o motivo, a existência deste vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos determinantes.

- finalidade: Finalidade é o resultado ou o bem jurídico que a Administração Pública quer alcançar com a prática do ato. Vale dizer, é o resultado prático e final a que deve atingir o objeto do ato. Em razão do princípio constitucional da finalidade pública, toda atividade desenvolvida pela Administração Pública deve guiar-se para o atendimento de um único resultado ou bem jurídico, qual seja, o fim público, que nada mais é senão servir ao interesse da coletividade. Ademais disso, impõe-se que cada ato administrativo destine-se a um fim público específico, posto que está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública. Se o fim visado não for aquele previsto para o ato editado haverá o desvio específico de finalidade expondo o ato à invalidação. O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A finalidade é elemento sempre vinculado. A finalidade não se confunde com o objeto, em que pese ambos os elementos referirem-se ao resultado do ato administrativo. Com efeito, a finalidade é o efeito jurídico mediato do ato, que é sempre o interesse público, resultado invariável de todo e qualquer ato administrativo. Já o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz, e que consiste em um resultado variável conforme o bem jurídico desejado (aquisição, transformação ou extinção do direito). Não se confunde também com o motivo do ato, que é a razão de fato ou de direito que enseja a sua prática e antecede ao próprio ato. Assim, no ato de remoção, de ofício, de servidor público, por necessidade de serviço, temos o motivo, que é a necessidade de serviço (ou seja, a razão que determinou a prática do ato); o objeto, que é a própria remoção do servidor (aquilo que o ato dispõe ou determina, isto é, o seu resultado imediato) e a finalidade, que é a melhoria da prestação do serviço para bem atender ao interesse público (que é o resultado mediato do ato em comento). Já no ato de embargo administrativo de obra irregular, temos o motivo, que é a irregularidade da obra; o objeto, que é o próprio embargo da obra e a finalidade, que é a segurança dos administrados contra os riscos de desabamento da obra. A finalidade, por vir expressada em lei, é também um elemento sempre vinculado de todo ato administrativo.

(CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo, 14ª ed, Salvador: Jus Podivm, 2015, págs. 110/114).

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Há ABUSO ou DESVIO DE PODER ou, especificamente, DESVIO DE FINALIDADE, pois, quando o agente público contraria o interesse público ou, em nome deste, busca finalidade diversa.

FERNANDA MARINELA cita o exato caso do agente público que remove servidor público com o objetivo de aplicar-lhe uma penalidade, agindo, assim, em desvio de finalidade:

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O desvio de finalidade representa um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, na busca de uma finalidade que não pode ser buscada ou, quando pode, não for possível por entremeio do ato utilizado. Pode manifestar-se de dois modos:

a) quando o agente busca uma finalidade, contrariando o interesse público, como, por exemplo, quando ele usa seus poderes para prejudicar um inimigo, ou para beneficiar a si próprio, um amigo ou parente.

b) quando o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou, este será inválido por divergir da orientação legal. Ex.: o administrador que remove um servidor público com o objetivo de aplicar-lhe uma penalidade, todavia, esse ato de remoção, de acordo com a previsão legal, serve para acomodação das necessidades do serviço e não está na lista das possíveis penalidades aplicáveis por infrações funcionais.

Esse vício não acontece somente nos atos administrativos; ele também poderá macular atos legislativos ou jurisdicionais.

(MARINELA, ob. cit. pág. 352).

Sendo assim, não é possível utilizar-se de um dado ato para proteção de um bem ou realizar um determinado propósito que, segundo a lei, deve ser obtido com a prática de outro ato. Por exemplo, não é possível remover um servidor com a finalidade de puni-lo, ainda que se trate de autoridade competente para praticar tanto a remoção, quanto a punição. O vício decorre do descumprimento da finalidade específica da remoção, que não é punir, mas, sim, acomodar deficiências e necessidades do serviço público. O administrador está fazendo uso de um ato para alcançar finalidade diversa da que lhe é própria, o que também caracteriza o desvio de finalidade e a ilegalidade do ato.

(MARINELA, ob. cit. pág. 405).

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DI PIETRO explica sobre o desvio de finalidade:

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O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei.

Conforme palavras de Cretella Júnior (1977: 184), "base para a anulação dos atos administrativos que nele incidem, o desvio de poder difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar objetivamente a conformidade ou não conformidade de um ato com uma regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigação de intenções subjetivas: é preciso indagar se os móveis que inspiram o autor de um ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam realmente, inspirá-lo".

Exemplos: a desapropriação feita para prejudicar determinada pessoa caracteriza desvio de poder porque o ato não foi praticado para atender a um interesse público; a remoção ex officio do funcionário, permitida para atender à necessidade do serviço, constituirá desvio de poder se for feita com o objetivo de punir.

(DI PIETRO, ob. cit. págs. 254/255).

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E rechaça DI PIETRO a remoção de servidor a título de punição:

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É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, corno a de punição.

Seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido amplo), o ato será ilegal, por desvio de poder. Tanto ocorre esse vício quando a Administração remove o funcionário a título de punição, corno no caso em que ela desapropria um imóvel para perseguir o seu proprietário, inimigo político. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade diversa da prevista na lei; no segundo, fugiu ao interesse público e foi praticado para atender ao fim de interesse particular da autoridade.

(DI PIETRO, ob. cit. pág. 219).

No segundo sentido, a finalidade é sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade específica que não pode ser contrariada.

Por exemplo: a finalidade do ato de demissão é sempre a de punir o infrator, de modo que se for praticado, por exemplo, para atender à conveniência do serviço será ilegal; a remoção ex officio do funcionário só pode dar-se para atender à conveniência do serviço, de modo que, se for feita para punir, será ilegal.

(DI PIETRO, ob. cit. pág. 405).

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DIRLEY DA CUNHA cita a remoção de servidor a título de punição como desvio de finalidade:

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Assim, há desvio genérico de finalidade quando um prefeito remove um servidor público para satisfazer sentimento de vingança. Nessa hipótese, o objetivo é atender a um interesse pessoal. E há desvio específico de finalidade quando um prefeito remove um servidor público como modo de aplicar uma merecida sanção disciplinar por infração administrativa. Já nesse caso, ao invés de atender o fim público específico previsto em lei para o ato de remoção (satisfazer certa necessidade do serviço), visa-se atender também um fim público, mas previsto na lei especificamente para outro ato (punição disciplinar). Vale dizer, no desvio específico há uma inversão de finalidades: ao invés de o ato X atender a sua finalidade X, ele se propõe a atender a finalidade Y, prevista legalmente para o ato Y.

(CUNHA JR, ob. cit., pág. 46).

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JOÃO TRINDADE, de igual modo, exemplifica a remoção para punição de servidor como desvio de finalidade, esta forma de abuso de poder:

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O desvio da finalidade é também uma forma de abuso de poder. Ocorrerá quando o agente pratica ato visando ao interesse pessoal ou não atendendo ao fim determinado pela lei. Nessa forma de abuso de poder, o requisito da finalidade é que será afetado pela ilegalidade, ao contrário do que acontece no excesso de poder, em que o requisito da competência é que padecerá de vício. Exemplo clássico é a remoção para punir servidor, uma vez que a Lei nº 8.112/90 criou o instituto com a finalidade de deslocar servidor, sem fim punitivo.

(SCATOLINO, G.; TRINDADE, J. Manual de Direito Administrativo, 4ª ed, Salvador: Jus Podivm, 2016, pág. 256).

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MARCELO ALEXANDRINO não foge ao pacífico entendimento sobre a impossibilidade de remoção de servidor a título de punição:

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Por exemplo, o ato de remoção tem a finalidade especifica de adequar o número de servidores lotados nas diversas unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão de obra de cada unidade, conforme a disponibilidade total de servidores no órgão ou entidade. Se um ato de remoção é praticado com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade, ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de finalidade, mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido.

(ALEXANDRINO, M. PAULO, V. Direito Administrativo Descomplicado, 23ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 215).

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Não há dúvidas, pois, que a remoção em caráter punitivo configura abuso de poder.

Não obstante todo o exposto, é de recordar-se que a Administração Pública sujeita-se aos princípios da RAZOABILIDADE, da PROPORCIONALIDADE e da EQUIDADE, todos implícitos na Constituição Federal de 1988 que, entretanto, possuem seu arcabouço no PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, constante dos arts. 5º, inc. II e 37, caput, da CF/88, não obstante o art. 5º, §2º, da CF/88 determine que os direitos e garantias expressos no texto constitucional não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua o princípio da razoabilidade:

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Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis no ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.

(MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, pág. 79).

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PLÁCIDO SILVA ensina sobre o princípio da equidade:

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A eqüidade compõe o conceito de uma justiça fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em respeito aos direitos alheios. (...) Pelo princípio da eqüidade, mais deve ser atendida a razão, que a impõe, vista pela boa-fé, do que a própria regra do direito. Sendo assim, a eqüidade é a que se funda na circunstância especial de cada caso concreto, concernente ao que for justo e razoável. E, certamente, quando a lei se mostrar injusta, o que se poderá admitir, a eqüidade virá corrigir seu rigor, aplicando o princípio que nos vem do Direito Natural, em face da verdade sabida ou da razão absoluta.”

(SILVA, Plácido e. Vocabulário Jurídico. Volume II. Forense: Rio de Janeiro, 1.973, p. 609).

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Versando acerca das VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, o ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO aduz:

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Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade... representa insurgência contra todo o sistema, subversão de valores fundamentais...

(PINHO, Rodrigo César Rebello, Teoria Geral da Constituição e direitos fundamentais, volume 17. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 53).

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A Constituição Federal de 1988 determina a necessidade de motivação de atos administrativos dos Tribunais (art. 93, X, da CF/88) e do Ministério Público (129, § 4º, da CF/88). A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 50, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, elencando nos incisos seguintes as situações de necessária motivação.

A Constituição do Estado de Pernambuco silencia quanto à motivação do ato administrativo.

A despeito de tais considerações, a motivação é princípio implícito, condição obrigatória consagrada pela doutrina e pela jurisprudência, inclusive no âmbito do Tribunal de Justiça de Pernambuco, pacificado o entendimento pela Súmula 95:

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SÚMULA 95 - TJPE - 02/10/2009:

A falta de motivação nulifica o ato administrativo de transferência de servidor público.

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No nosso modesto entendimento, a motivação do ato de remoção ora discutido não satisfaz tal requisito.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES

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O administrador pode praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipóteses em que este não for exigido, como na já citada exoneração ad nutum. Entretanto, se ainda assim decidir declará-lo, o administrador fica vinculado às razões de fato e de direito que o levaram à prática do ato. Por exemplo, se um determinado administrador decide exonerar um servidor ocupante de cargo em comissão, alegando como motivo a necessidade de redução de despesas com folha de pagamento, cumprindo regra para racionalização da máquina administrativa, prevista no art. 169 da CF, ele não poderá nomear outra pessoa para o mesmo cargo, em decorrência da teoria dos motivos determinantes, que exige a veracidade e o cumprimento do motivo alegado.

Da mesma forma, ocorrerá violação a essa teoria e a consequente invalidação do ato, quando o

motivo for falso. Imagine que um determinado governador de um Estado tem uma filha que está namorando um rapaz que não é de seu agrado. Sabendo que esse indivíduo é um servidor público estadual, decide removê-lo para uma cidade bem distante, alegando necessidades do serviço, quando, na verdade, o administrador deseja prejudicar o relacionamento. Nesse caso, o ato fica viciado em virtude de o motivo ser incompatível com a lei, havendo inexistência material e jurídica dos motivos.

(MARINELA, ob. cit., pág. 402).

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A doutrina explica a motivação deve ser prévia, simultânea ou até mesmo no instante seguinte à prática do ato administrativo. E em relação à convalidação, compreende ser impassível de convalidação o ato impugnado administrativa ou judicialmente.

Serão objeto de artigos próprios:

- matrícula de militar removido ex officio e no interesse da Administração Pública em estabelecimento de ensino superior público, ainda que originariamente tenha ingressado em faculdade particular;

- remoção de servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro aprovado em concurso público, cujo cargo encontra-seem localidade diversa daquela em que residia a família.

A jurisprudência pontifica:

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Como sabido, os servidores públicos não gozam da garantia da inamovibilidade, pelo que pode a Administração Pública removê-los ex officio, visando ao interesse da boa e eficiente prestação de seus serviços. 2. No caso da Polícia Militar de Pernambuco, corporação com dezenas de milhares de servidores, os constantes atos de movimentação de pessoal decorrem da necessidade de atendimento aos imperativos de segurança pública. 3. Assim, em linha de princípio, a motivação dos atos de remoção ex officio de policial militar - atendimento ao interesse público - exsurge implícita no próprio ato. 4. Desse modo, a presunção de legitimidade imanente ao ato de remoção, para ser afastada, exige a produção de prova inequívoca de abuso de poder ou desvio de finalidade, mister do qual não se desincumbiu o impetrante nesta estreita via mandamental.

(TJ/PE - MS 3846102 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira - DJ: 12/11/2015).

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Conforme se observa do documento de fls. 14/15, o impetrante foi removido, por necessidade do serviço, do Batalhão de Polícia Rodoviária - BPRv para o Batalhão de Polícia de Guardas. Ocorre que, a mera declaração de que o ato de remoção se deu "por necessidade do serviço" não satisfaz a exigência de motivação dos atos administrativos. Com efeito, não se extrai do aludido ato de remoção (Suplemento Geral nº H.4.6.0.0.0.009) qualquer exposição de fatos e motivos que justifiquem o interesse da Administração em deslocar o referido policial militar. Destaco depor a fazer do impetrante o fato de que, no mesmo ato que o transferiu do Batalhão de Polícia Rodoviária - BPRv, foi formalizada a transferência de 02 (dois) policiais militares, sob a mesma justificativa de necessidade de serviço, para aquela OME, atento ao fato de que todos os envolvidos possuem o mesmo Posto/Graduação (cf. fls. 14/15). Não desconheço que na remoção ex officio, hipótese que se coaduna aos autos, é o próprio interesse público que exige a movimentação do servidor, bem como que o policial militar não goza da garantia da inamovibilidade. Também é cediço que a transferência/remoção do servidor decorre do exercício do poder discricionário da Administração Pública, efetivando, no âmbito do Estado de Pernambuco, na forma do disposto no Decreto nº 36.849/2011. Contudo, para que não haja desvio de finalidade, vem se exigindo que o ato de remoção seja devidamente fundamentado e que os motivos apontados sejam, de fato, justificadores da medida adotada. Nesta toada, o servidor tem direito a permanecer vinculado à atividade exercida, podendo ser removido a bem do serviço público desde que o ato de transferência esteja munido de justificativa que atenda ao interesse público, vez que sob a rubrica de "necessidade de serviço" não podem sem praticados atos infundados. Assim, a conveniência e oportunidade da Administração em movimentar o servidor ex officio devem ser justificadas, de modo a atender aos princípios da publicidade, moralidade e impessoalidade. É que, tratando-se, a motivação, da exteriorização dos motivos ensejadores da prática do ato, é por meio dela que se permite a verificação, a qualquer tempo, da observância ao princípio da legalidade, que vem a ser pautado pela submissão ao interesse público. Sobre o tema, salutar a lição da jurista Maria Sylvia Zanella di Pietro, que ensina: "A motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo pelos demais Poderes do Estado".

(TJ/PE - AGR 3846068 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior - DJ: 15/07/2015).

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Também é cediço que a transferência/remoção do servidor decorre do exercício do poder discricionário da Administração Pública, efetivando, no âmbito do Estado de Pernambuco, na forma do disposto no Decreto nº 36.849/2011. Contudo, para que não haja desvio de finalidade, vem se exigindo que o ato de remoção seja devidamente fundamentado e que os motivos apontados sejam, de fato, justificadores da medida adotada. Nesta toada, o servidor tem direito a permanecer vinculado à atividade exercida, podendo ser removido a bem do serviço público desde que o ato de transferência esteja munido de justificativa que atenda ao interesse público, vez que sob a rubrica de"necessidade de serviço"não podem sem praticados atos infundados. Assim, a conveniência e oportunidade da Administração em movimentar o servidor ex officio devem ser justificadas, de modo a atender aos princípios da publicidade, moralidade e impessoalidade".

(TJ/PE - ED 3845998 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Antenor Cardoso Soares Junior - DJ: 09/03/2016).

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