A Operação Padrão, deflagrada há quase 30
dias, de acordo com a qual os PMs se apresentarão em seus respectivos
batalhões, todavia, recusando-se a utilizar equipamentos imprestáveis ao labor,
vem sendo motivo para perseguição de diversos policiais no âmbito da PMPE. A
pressão psicológica à qual vêm sendo submetidos os militares não tem limites. A
última cartada do Governo de PE foi determinar a remoção de alguns policiais,
dentre os quais aqueles que figuram estrategicamente à frente do movimento
reivindicatório ou mesmo que se esforçam por mantê-lo fortalecido.
A remoção, em relação aqueles que dão
força à Operação Padrão, reveste-se claramente de caráter punitivo, com o
objetivo de desencorajar os militares e enfraquecer o movimento, sendo, por
isto, considerada arbitrária.
Uma das prejudicadas é a Cabo MICHELLE
ADRIANE SIQUEIRA, que foi removida do BPGd para o 12º BPM. A militar possui um
blog: Blog Michelle Siqueira, um instrumento de grande
utilidade para o policial pernambucano, contendo notícias sobre concursos,
legislação estadual, informações de utilidade administrativa, etc, que conta
mais de 5 milhões de acessos, a quem parabenizamos pela iniciativa de colaborar
com uma categoria tão carente de informações e, sobretudo, por sua coragem em expressar
sua opinião e apoiar a luta de policiais por melhores condições de trabalho,
vez que coragem é um dos pilares da Força deste país e que deveria ser motivo
de elogio, e não de punição.
Estão entre os perseguidos, também, ALBÉRISSON
CARLOS DA SILVA e NADELSON COSTA LEITE, ambos Cabos, Presidente e
Vice-Presidente, respectivamente, da Associação Pernambucana dos Cabos e Soldados
Policiais e Bombeiros - ACS.
Passemos à análise jurídica da temática.
Da análise do Suplemento de Pessoal nº
025 de 30/12/2016, verifica-se a seguinte motivação:
***********************************
1.2.1.Transferir por necessidade do
serviço em face da adequação, conveniência, administrativa e operacional, bem
como para atender a necessidade de afastar os Policiais Militares das OME’s ou
localidades em que sua permanência seja julgada incompatível ou inconveniente,
conforme Art. nº 23, V, do Decreto nº 7.510, de 18 de outubro de 1981, o
efetivo abaixo relacionado das Unidades de Área, Especializadas e
Administrativas da PMPE:
***********************************
Antes de mais nada, imperioso indagar a
razão pela qual a permanência dos policiais foi considerada "incompatível
ou inconveniente". Ante o silêncio da motivação e do Decreto Estadual 7.510/81
sobre o que seria "incompatível ou inconveniente" recorremos ao Dicionário
Aurélio, o qual define tais adjetivos da seguinte maneira:
***********************************
Incompatível
Que não pode harmonizar-se;
inconciliável, incombinável.
Inconveniente
1. Não conveniente; falto de
conveniência.
2. Indiscreto, inoportuno, impróprio.
3. Impróprio, inadequado.
4. Oposto ao decoro, à decência, ao uso
da sociedade, às conveniências; grosseiro, indecoroso.
5. Que não respeita o decoro, a decência,
as conveniências; incorreto, indecente: indivíduo inconveniente.
S. m.
6. Prejuízo, perigo, risco, desvantagem.
7. Obstáculo, incômodo, objeção, estorvo,
transtorno, embaraço.
***********************************
E mais: a mudança para OME distinta teria
o condão, pois, de, por si só, cessar a permanência "incompatível ou
inconveniente"?
Podemos concluir, pois, que as
remoções/transferências deram-se em caráter flagrantemente PUNITIVO, com a
finalidade de afastar um comportamento considerado incompatível ou
inconveniente. E que comportamento desta natureza teriam praticado os ditos
militares? Com a mais absoluta certeza, ao menos aqueles que figuram
estrategicamente à frente do movimento reivindicatório ou mesmo que se esforçam
por mantê-lo fortalecido, por REIVINDICAREM MELHORES CONDIÇÕES DE TRABALHO, o
que mostra-se um verdadeiro atentado aos direitos conferidos pela Constituição
Federal de 1988: dignidade
da pessoa humana (1º, inc. III), construção de uma sociedade livre, justa e
solidária (art. 3º, inc. I), promoção do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art.
3º, inc. IV), manifestação de pensamento (art. 5º, inc. IV), liberdade de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política (art. 5º, inc. VIII), honra e
imagem (art. 5º, inc. X) e de associação (art. 5º, inc. XVIII), dentre outros.
Causa ainda maior perplexidade que tenham militares
envolvidos na Operação Padrão sido punidos sem observância do dos PRINCÍPIOS DA
AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO (art. 5º, inc. LV, da CF/88), em violação ao
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (art. 5º, inc. II, da CF/88).
Reza o art. 40 do Decreto Estadual 7.510/81
- Regulamento de Movimentação de Oficiais e Praças da Polícia Militar de
Pernambuco, que o militar deverá de permanecer, no mínimo, 03 (três) ou 04
(quatro) anos em OPM, se oficial ou praça, respectivamente:
***********************************
Da Movimentação de Oficiais
Art. 40 O prazo mínimo de permanência em
OPM, para fins de movimentação, em princípio é de três anos.
Parágrafo único – Nas Guarnições
Especiais, o prazo será fixado pelo Comandante Geral da
Polícia Militar.
Da Movimentação de Praças
Art. 45 O prazo mínimo de permanência em
OPM para fins de movimentação é, em princípio, de quatro anos.
Parágrafo único – Nas Guarnições
Especiais, o prazo será regulado pelo Comandante Geral
da Polícia Militar.
***********************************
Da análise do BG 237/2016 (publicado em 27/12/2016),
verifica-se a publicação da relação de efetivo por 100 mil habitantes,
estabelecendo o ranking entre as OME com base nas informações disponíveis no
sistema SAD/RH e ranking elaborado pelo NGR/SDS com o número de Crimes
Violentos Letais Intencionais – CVLI registrados nas Áreas Integradas de
Segurança - AIS nos últimos 06 (seis) meses. Confrontando os dados ali expostos
com a Portaria SDS 4.453 (publicada no BG 177/2015) e Portaria SDS 2.415 (publicada
no BG 140/2016), tem-se as permissões e vedações de transferências entre OMEs. Não
pode haver, por exemplo, transferência do 7º BPM e do 17º BPM, eis que são
consideradas entre as 6 piores posicionadas no ranking. Do mesmo modo, há OMEs que não podem perder
efetivo, como é o caso do 4º BPM, em virtude de figurar entre as 6 primeiras no
ranking das CVLIs AIS:
Fazendo um feedback com o artigo
intitulado "Do Direito do PMPE a uma Remuneração Digna", temos que Pernambuco apresenta
assustadores índices de crescimento da violência:
É certo, também, que a eventual transferência
de OME cuja área de abrangência é mais violenta para uma menos violenta não se
mostra razoável.
Primeiramente,
ainda em sede administrativa, tem-se a figura do requerimento, eis que a
Administração Pública tem o condição de anular seus próprios atos. Ademais, estabelecem
o art. 40, §1º, e 51 da Lei Estadual 11.817/00 - Código Disciplinar dos
Militares do Estado de Pernambuco:
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Art.
40. A anulação de pena consiste em tornar sem efeito a publicação da mesma.
§
1º Deve ser concedida a anulação quando ficar comprovado ter ocorrido injustiça
ou ilegalidade na sua aplicação.
Art.
51. Os recursos disciplinares são os seguintes:
I
- Reconsideração de Ato;
II
- Queixa;
III
- Representação; e
IV
- Revisão Disciplinar.
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Atenção
aos prazos contidos nos prazos contidos no CAPÍTULO IV do referido Código
Disciplinar.
E
reza o art. 50 da Lei 6.783/74 - Estatuto da PMPE:
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Art.
50. O policial militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato
administrativo ou disciplinar de superior hierárquico, poderá recorrer ou
interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo legislação
vigente na Corporação.
§
1º O direito de recorrer na esfera administrativa prescreverá:
a)
em 15 (quinze) dias corridos, a contar do recebimento da comunicação oficial,
quanto a ato que decorra de inclusão em quota compulsória ou de composição de
Quadro de Acesso; (Redação alterada pelo art.1º da Lei Complementar nº 92, de
29 de junho de 2007.)
b)
em 120 (cento e vinte) dias corridos, nos demais casos.
§
2º O pedido de reconsideração, a queixa e a representação não podem ser feitos
coletivamente.
§
3º O policial militar da ativa que, nos casos cabíveis, se dirigir ao Poder
Judiciário, deverá participar antecipadamente, esta iniciativa à autoridade a
qual estiver subordinado.
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OBS:
Frise-se a necessidade de participar à autoridade a qual estiver subordinado a
intenção de questionar, no âmbito judicial, ato administrativo ou disciplinar
de superior hierárquico.
Remoção é o deslocamento do servidor, a
pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. É
ato discricionário da
Administração Pública, podendo esta decidir sobre a conveniência e a
oportunidade de remoção do mesmo. Não deve ter dúvidas o candidato que presta
concurso público de que, em sendo aprovado, pode ser lotado e removido pela
Administração Pública, independente da sua anuência, em atendimento ao
interesse público.
Interesse público é o interesse da
coletividade, do grupo social como um todo. Entretanto, não existe preponderância
de direitos. Tanto, que DI PIETRO traça um importante paralelo sobre o
PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO e os DIREITOS INDIVIDUAIS:
***********************************
Em verdade, os que se opõem à aplicação
do princípio da supremacia do interesse público partem de uma errônea
interpretação de seu significado. Dão a ele uma generalização que jamais
existiu, pois é evidente a impossibilidade de, em qualquer situação de conflito
entre o público e o privado, fazer prevalecer o primeiro; se assim fosse,
realmente não haveria como garantir os direitos individuais.
Mas também não se pode esquecer que não
existe direito individual que possa ser exercido de forma ilimitada.
Praticamente todos os direitos previstos na Constituição sofrem limitações que
são impostas pelo ordenamento jurídico, precisamente para definir os seus
contornos e impedir que o seu exercício se faça em prejuízo dos direitos dos
demais cidadãos e da coletividade.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo, 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, págs. 36/37).
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Os atos administrativos estão divididos
em ATOS VINCULADOS e ATOS DISCRICIONÁRIOS, assim conceituados por FERNANDA
MARINELA:
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- Os
atos vinculados ou regrados são aqueles em que a Administração age nos
estritos limites da lei, simplesmente porque a lei não lhe deixou opções. Ela
estabelece os requisitos para a prática do ato, sem dar ao administrador
liberdade de optar por outra forma de agir.
- Atos
discricionários são aqueles em que a lei prevê mais de um comportamento
possível a ser adotado pelo administrador em um caso concreto. Portanto, há
margem de liberdade para que ele possa atuar com base em um juízo de
conveniência e oportunidade, porém, sempre dentro dos limites da lei.
(MARINELA, Fernanda. Direito
Administrativo, 10ª ed, São Paulo: Saraiva, 2016, págs. 382/383).
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A doutrina mais recente elenca, como ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO, de
acordo com ALEXANDRE MAZZA
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- presunção
de legitimidade: até prova em contrário, o ato administrativo é considerado
válido para o Direito;
- imperatividade:
o ato administrativo pode criar unilateralmente obrigações aos particulares,
independentemente da anuência destes;
- exigibilidade:
a Administração pode aplicar punições aos particulares por violação da ordem
jurídica, sem necessidade de ordem judicial;
- autoexecutoriedade:
a Administração Pública pode realizar a execução material dos atos
administrativos ou de dispositivos legais, usando a força física se preciso for
para desconstituir situação violadora da ordem jurídica;
- tipicidade:
necessidade de respeitar-se a finalidade específica definida na lei para cada
espécie de ato administrativo, trata-se, portanto, de uma derivação do princípio
da legalidade;
(MAZZA, Alexandre, Manual de Direito
Administrativo, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, págs 251/256).
***********************************
Vê-se, pois, que a TIPICIDADE é um
atributo do ato administrativo que sujeita-o à finalidade, ou seja, Para cada
finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei.
Sendo a remoção um ato administrativo voltado ao interesse público, o desvio de
finalidade afeta o atributo tipicidade, consequentemente afrontando a
legalidade.
Os ELEMENTOS (ou REQUISITOS) DO ATO
ADMINISTRATIVO, nas palavras de DIRLEY DA CUNHA JR, são:
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- sujeito
competente: O ato administrativo, para constituir-se validamente, deve ser
editado por um agente público competente.
- forma:
Forma é o revestimento do ato administrativo. É o modo de existir do ato
administrativo, de como ele se manifesta externamente. Pela forma se
corporifica o ato. Forma não se confunde com a formalização do ato, que é uma
solenidade especial exigida para a edição de certos atos administrativos, com a
sua forma ordinária e regular.
- objeto:
Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo
a que ele esteja reportado. Sem objeto lícito ou material e juridicamente possível
não pode surgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer outra
tipologia.
- motivo:
Motivo é a razão ou circunstância de fato ou de direito que autoriza ou
determina a prática do ato administrativo. Cuida-se de situação do mundo real
geradora da atuação administrativa. A interdição de uma fábrica poluente, por
exemplo, tem como motivo na poluição" (situação real); o embargo
administrativo de uma construção irregular, tem como motivo na construção
irregular" (situação real). O motivo pode estar previsto na lei ou não.
Outrossim, motivo não se confunde com motivação. O motivo é um fato, um dado real
e objetivo que autoriza ou impõe a pratica do ato. A motivação, que é princípio
constitucional da Administração Pública, corresponde à exposição do motivo, à
sua enunciação, revelação, antecedendo a própria deliberação do ato sob a forma
de considerandos. É nulo o ato administrativo sem motivo. Quanto à motivação,
por ser exigência constitucional, deve-se considerá-la como regra. Mas, se ainda
assim, a Administração Pública resolver enunciar o motivo, a existência deste
vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos determinantes.
- finalidade:
Finalidade é o resultado ou o bem jurídico que a Administração Pública quer alcançar
com a prática do ato. Vale dizer, é o resultado prático e final a que deve
atingir o objeto do ato. Em razão do princípio constitucional da finalidade
pública, toda atividade desenvolvida pela Administração Pública deve guiar-se
para o atendimento de um único resultado ou bem jurídico, qual seja, o fim
público, que nada mais é senão servir ao interesse da coletividade. Ademais
disso, impõe-se que cada ato administrativo destine-se a um fim público específico,
posto que está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública. Se o
fim visado não for aquele previsto para o ato editado haverá o desvio
específico de finalidade expondo o ato à invalidação. O desvio de finalidade se
verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A finalidade é
elemento sempre vinculado. A finalidade não se confunde com o objeto, em que
pese ambos os elementos referirem-se ao resultado do ato administrativo. Com
efeito, a finalidade é o efeito jurídico mediato do ato, que é sempre o
interesse público, resultado invariável de todo e qualquer ato administrativo.
Já o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz, e que consiste em um
resultado variável conforme o bem jurídico desejado (aquisição, transformação
ou extinção do direito). Não se confunde também com o motivo do ato, que é a
razão de fato ou de direito que enseja a sua prática e antecede ao próprio ato.
Assim, no ato de remoção, de ofício, de
servidor público, por necessidade de serviço, temos o motivo, que é a
necessidade de serviço (ou seja, a razão que determinou a prática do ato); o
objeto, que é a própria remoção do servidor (aquilo que o ato dispõe ou
determina, isto é, o seu resultado imediato) e a finalidade, que é a melhoria
da prestação do serviço para bem atender ao interesse público (que é o
resultado mediato do ato em comento). Já no ato de embargo administrativo
de obra irregular, temos o motivo, que é a irregularidade da obra; o objeto,
que é o próprio embargo da obra e a finalidade, que é a segurança dos
administrados contra os riscos de desabamento da obra. A finalidade, por vir
expressada em lei, é também um elemento sempre vinculado de todo ato
administrativo.
(CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito
Administrativo, 14ª ed, Salvador: Jus Podivm, 2015, págs. 110/114).
***********************************
Há ABUSO ou DESVIO DE PODER ou,
especificamente, DESVIO DE FINALIDADE, pois, quando o agente público contraria
o interesse público ou, em nome deste, busca finalidade diversa.
FERNANDA MARINELA cita o exato caso do
agente público que remove servidor público com o objetivo de aplicar-lhe uma
penalidade, agindo, assim, em desvio de finalidade:
***********************************
O desvio de finalidade representa um mau
uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, na
busca de uma finalidade que não pode ser buscada ou, quando pode, não for possível
por entremeio do ato utilizado. Pode manifestar-se de dois modos:
a) quando o agente busca uma finalidade,
contrariando o interesse público, como, por exemplo, quando ele usa seus poderes para prejudicar um inimigo, ou para
beneficiar a si próprio, um amigo ou parente.
b) quando o agente busca uma finalidade,
ainda que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou, este
será inválido por divergir da orientação legal. Ex.: o administrador que remove um servidor público com o objetivo de
aplicar-lhe uma penalidade, todavia, esse ato de remoção, de acordo com a
previsão legal, serve para acomodação das necessidades do serviço e não está na
lista das possíveis penalidades aplicáveis por infrações funcionais.
Esse vício não acontece somente nos atos
administrativos; ele também poderá macular atos legislativos ou jurisdicionais.
(MARINELA, ob. cit. pág. 352).
Sendo assim, não é possível utilizar-se
de um dado ato para proteção de um bem ou realizar um determinado propósito
que, segundo a lei, deve ser obtido com a prática de outro ato. Por exemplo, não é possível remover um servidor com a
finalidade de puni-lo, ainda que se trate de autoridade competente para
praticar tanto a remoção, quanto a punição. O vício decorre do
descumprimento da finalidade específica da remoção, que não é punir, mas, sim,
acomodar deficiências e necessidades do serviço público. O administrador está
fazendo uso de um ato para alcançar finalidade diversa da que lhe é própria, o
que também caracteriza o desvio de finalidade e a ilegalidade do ato.
(MARINELA, ob. cit. pág. 405).
***********************************
DI PIETRO explica sobre o desvio de
finalidade:
***********************************
O agente desvia-se ou afasta-se da
finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado
pela lei.
Conforme palavras de Cretella Júnior
(1977: 184), "base para a anulação dos atos administrativos que nele
incidem, o desvio de poder difere dos outros casos, porque não se trata aqui de
apreciar objetivamente a conformidade ou não conformidade de um ato com uma
regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigação de intenções subjetivas:
é preciso indagar se os móveis que inspiram o autor de um ato administrativo
são aqueles que, segundo a intenção do legislador, deveriam realmente,
inspirá-lo".
Exemplos: a desapropriação feita para
prejudicar determinada pessoa caracteriza desvio de poder porque o ato não foi
praticado para atender a um interesse público; a remoção ex officio do funcionário, permitida para atender à
necessidade do serviço, constituirá desvio de poder se for feita com o objetivo
de punir.
(DI PIETRO, ob. cit. págs. 254/255).
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E rechaça DI PIETRO a remoção de servidor
a título de punição:
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É o legislador que define a finalidade
que o ato deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade
administrativa; se a lei coloca a demissão entre os atos punitivos, não pode
ela ser utilizada com outra finalidade que não a de punição; se a lei permite a remoção ex officio do
funcionário para atender a necessidade do serviço público, não pode ser
utilizada para finalidade diversa, corno a de punição.
Seja infringida a finalidade legal do ato
(em sentido estrito), seja desatendido o seu fim de interesse público (sentido
amplo), o ato será ilegal, por desvio de poder. Tanto ocorre esse vício quando a Administração remove o funcionário a título
de punição, corno no caso em que ela desapropria um imóvel para perseguir o seu
proprietário, inimigo político. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade
diversa da prevista na lei; no segundo, fugiu ao interesse público e foi praticado
para atender ao fim de interesse particular da autoridade.
(DI PIETRO, ob. cit. pág. 219).
No segundo sentido, a finalidade é sempre
vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, há uma finalidade
específica que não pode ser contrariada.
Por exemplo: a finalidade do ato de
demissão é sempre a de punir o infrator, de modo que se for praticado, por
exemplo, para atender à conveniência do serviço será ilegal; a remoção ex officio do funcionário só pode
dar-se para atender à conveniência do serviço, de modo que, se for feita para
punir, será ilegal.
(DI PIETRO, ob. cit. pág. 405).
***********************************
DIRLEY DA CUNHA cita a remoção de
servidor a título de punição como desvio de finalidade:
***********************************
Assim, há desvio genérico de finalidade quando um prefeito remove um servidor público
para satisfazer sentimento de vingança. Nessa hipótese, o objetivo é atender a um
interesse pessoal. E há desvio específico de finalidade quando um prefeito
remove um servidor público como modo de aplicar uma merecida sanção disciplinar
por infração administrativa. Já nesse caso, ao invés de atender o fim público
específico previsto em lei para o ato de remoção (satisfazer certa necessidade
do serviço), visa-se atender também um fim público, mas previsto na lei
especificamente para outro ato (punição disciplinar). Vale dizer, no desvio
específico há uma inversão de finalidades: ao invés de o ato X atender a sua
finalidade X, ele se propõe a atender a finalidade Y, prevista legalmente para
o ato Y.
(CUNHA JR, ob. cit., pág. 46).
***********************************
JOÃO TRINDADE, de igual modo, exemplifica
a remoção para punição de servidor como desvio de finalidade, esta forma de
abuso de poder:
***********************************
O desvio da finalidade é também uma forma
de abuso de poder. Ocorrerá quando o agente pratica ato visando ao interesse
pessoal ou não atendendo ao fim determinado pela lei. Nessa forma de abuso de
poder, o requisito da finalidade é que será afetado pela ilegalidade, ao
contrário do que acontece no excesso de poder, em que o requisito da
competência é que padecerá de vício. Exemplo
clássico é a remoção para punir servidor, uma vez que a Lei nº 8.112/90 criou o
instituto com a finalidade de deslocar servidor, sem fim punitivo.
(SCATOLINO, G.; TRINDADE, J. Manual de
Direito Administrativo, 4ª ed, Salvador: Jus Podivm, 2016, pág. 256).
***********************************
MARCELO ALEXANDRINO não foge ao pacífico
entendimento sobre a impossibilidade de remoção de servidor a título de
punição:
***********************************
Por exemplo, o ato de remoção tem a
finalidade especifica de adequar o número de servidores lotados nas diversas
unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão de obra
de cada unidade, conforme a disponibilidade total de servidores no órgão ou
entidade. Se um ato de remoção é
praticado com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade,
ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de
finalidade, mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para
onde o servidor foi removido.
(ALEXANDRINO, M. PAULO, V. Direito
Administrativo Descomplicado, 23ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2015, pág. 215).
***********************************
Não há dúvidas, pois, que a remoção em
caráter punitivo configura abuso de poder.
Não obstante todo o exposto, é de
recordar-se que a Administração Pública sujeita-se aos princípios da
RAZOABILIDADE, da PROPORCIONALIDADE e da EQUIDADE, todos implícitos na
Constituição Federal de 1988 que, entretanto, possuem seu arcabouço no
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, constante dos arts. 5º, inc. II e 37, caput, da
CF/88, não obstante o art. 5º, §2º, da CF/88 determine que os direitos e
garantias expressos no texto constitucional não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a República Federativa do Brasil seja parte.
Celso
Antonio Bandeira de Mello conceitua o princípio da razoabilidade:
***********************************
Enuncia-se com este princípio que a
Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios
aceitáveis no ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de
pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da
competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão
apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente
invalidáveis –, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas
com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem
tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às
finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
(MELLO,
Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2001, pág. 79).
***********************************
PLÁCIDO SILVA ensina sobre o princípio da
equidade:
***********************************
A eqüidade compõe o conceito de uma justiça
fundada na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em
respeito aos direitos alheios. (...) Pelo princípio da eqüidade, mais deve ser
atendida a razão, que a impõe, vista pela boa-fé, do que a própria regra do
direito. Sendo assim, a eqüidade é a que se funda na circunstância especial de
cada caso concreto, concernente ao que for justo e razoável. E, certamente,
quando a lei se mostrar injusta, o que se poderá admitir, a eqüidade virá
corrigir seu rigor, aplicando o princípio que nos vem do Direito Natural, em
face da verdade sabida ou da razão absoluta.”
(SILVA,
Plácido e. Vocabulário Jurídico. Volume II. Forense: Rio de Janeiro, 1.973, p.
609).
***********************************
Versando acerca das VIOLAÇÕES AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, o
ilustre CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO aduz:
***********************************
Violar um princípio é
muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade... representa insurgência contra todo o sistema,
subversão de valores fundamentais...
(PINHO,
Rodrigo César Rebello, Teoria Geral da Constituição e direitos fundamentais,
volume 17. São Paulo : Saraiva, 2000, p. 53).
***********************************
A Constituição Federal de 1988 determina
a necessidade de motivação de atos administrativos dos Tribunais (art. 93, X,
da CF/88) e do Ministério Público (129, § 4º, da CF/88). A Lei 9.784/99, que regula
o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu
art. 50, estabelece que os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, elencando nos incisos
seguintes as situações de necessária motivação.
A Constituição do Estado de Pernambuco
silencia quanto à motivação do ato administrativo.
A despeito de tais considerações, a
motivação é princípio implícito, condição obrigatória consagrada pela doutrina
e pela jurisprudência, inclusive no âmbito do Tribunal de Justiça de
Pernambuco, pacificado o entendimento pela Súmula 95:
***********************************
SÚMULA 95 - TJPE - 02/10/2009:
A falta de motivação nulifica o ato
administrativo de transferência de servidor público.
***********************************
No nosso modesto entendimento, a motivação do ato de remoção ora discutido não satisfaz tal requisito.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
***********************************
O administrador pode praticar o ato
administrativo, sem declarar o motivo, nas hipóteses em que este não for
exigido, como na já citada exoneração ad nutum. Entretanto, se ainda assim
decidir declará-lo, o administrador fica vinculado às razões de fato e de
direito que o levaram à prática do ato. Por exemplo, se um determinado
administrador decide exonerar um servidor ocupante de cargo em comissão,
alegando como motivo a necessidade de redução de despesas com folha de
pagamento, cumprindo regra para racionalização da máquina administrativa,
prevista no art. 169 da CF, ele não poderá nomear outra pessoa para o mesmo
cargo, em decorrência da teoria dos motivos determinantes, que exige a
veracidade e o cumprimento do motivo alegado.
Da mesma forma, ocorrerá violação a essa
teoria e a consequente invalidação do ato, quando o
motivo for falso. Imagine que um
determinado governador de um Estado tem uma filha que está namorando um rapaz
que não é de seu agrado. Sabendo que esse indivíduo é um servidor público estadual,
decide removê-lo para uma cidade bem distante, alegando necessidades do
serviço, quando, na verdade, o administrador deseja prejudicar o
relacionamento. Nesse caso, o ato fica viciado em virtude de o motivo ser
incompatível com a lei, havendo inexistência material e jurídica dos motivos.
(MARINELA, ob. cit., pág. 402).
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A doutrina explica a motivação deve ser
prévia, simultânea ou até mesmo no instante seguinte à prática do ato
administrativo. E em relação à convalidação, compreende ser impassível de
convalidação o ato impugnado administrativa ou judicialmente.
Serão objeto de artigos próprios:
- matrícula de militar removido ex officio e
no interesse da Administração Pública em estabelecimento de ensino superior
público, ainda que originariamente tenha ingressado em faculdade particular;
-
remoção de servidor para acompanhar cônjuge ou
companheiro aprovado em concurso público, cujo cargo encontra-seem localidade
diversa daquela em que residia a família.
A jurisprudência pontifica:
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Como sabido, os servidores
públicos não gozam da garantia da inamovibilidade, pelo que pode a
Administração Pública removê-los ex officio, visando ao interesse da boa e
eficiente prestação de seus serviços. 2. No caso da Polícia Militar de Pernambuco, corporação com dezenas
de milhares de servidores, os constantes atos de movimentação de pessoal
decorrem da necessidade de atendimento aos imperativos de segurança pública. 3.
Assim, em linha de princípio, a motivação dos atos de remoção ex officio de policial militar - atendimento ao interesse público -
exsurge implícita no próprio ato. 4. Desse modo, a presunção de legitimidade
imanente ao ato de remoção, para ser afastada, exige a produção de prova
inequívoca de abuso de poder ou desvio de finalidade, mister do qual não se
desincumbiu o impetrante nesta estreita via mandamental.
(TJ/PE -
MS 3846102 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Jorge Américo
Pereira de Lira - DJ: 12/11/2015).
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Conforme
se observa do documento de fls. 14/15, o impetrante foi removido, por
necessidade do serviço, do Batalhão de Polícia Rodoviária - BPRv para o
Batalhão de Polícia de Guardas. Ocorre que, a mera declaração de que o ato de
remoção se deu "por necessidade do serviço" não satisfaz a exigência
de motivação dos atos administrativos. Com efeito, não se extrai do aludido ato
de remoção (Suplemento Geral nº H.4.6.0.0.0.009) qualquer exposição de fatos e
motivos que justifiquem o interesse da Administração em deslocar o referido
policial militar. Destaco depor a fazer do impetrante o fato de que, no mesmo
ato que o transferiu do Batalhão de Polícia Rodoviária - BPRv, foi formalizada
a transferência de 02 (dois) policiais militares, sob a mesma justificativa de
necessidade de serviço, para aquela OME, atento ao fato de que todos os
envolvidos possuem o mesmo Posto/Graduação (cf. fls. 14/15). Não desconheço que
na remoção ex officio, hipótese que se coaduna aos autos, é o próprio interesse
público que exige a movimentação do servidor, bem como que o policial militar
não goza da garantia da inamovibilidade. Também é cediço que a transferência/remoção
do servidor decorre do exercício do poder discricionário da Administração
Pública, efetivando, no âmbito do Estado de Pernambuco, na forma do disposto no
Decreto nº 36.849/2011. Contudo, para que não haja desvio de finalidade, vem se
exigindo que o ato de remoção seja devidamente fundamentado e que os motivos
apontados sejam, de fato, justificadores da medida adotada. Nesta toada, o
servidor tem direito a permanecer vinculado à atividade exercida, podendo ser
removido a bem do serviço público desde que o ato de transferência esteja
munido de justificativa que atenda ao interesse público, vez que sob a rubrica
de "necessidade de serviço" não podem sem praticados atos infundados.
Assim, a conveniência e oportunidade da Administração em movimentar o servidor
ex officio devem ser justificadas, de modo a atender aos princípios da
publicidade, moralidade e impessoalidade. É que, tratando-se, a motivação, da
exteriorização dos motivos ensejadores da prática do ato, é por meio dela que
se permite a verificação, a qualquer tempo, da observância ao princípio da
legalidade, que vem a ser pautado pela submissão ao interesse público. Sobre o
tema, salutar a lição da jurista Maria Sylvia Zanella di Pietro, que ensina:
"A motivação é, em regra, necessária, seja para os atos vinculados, seja
para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto
diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública; a motivação é
que permite a verificação, a qualquer momento, da legalidade do ato, até mesmo
pelos demais Poderes do Estado".
(TJ/PE -
AGR 3846068 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Antenor Cardoso
Soares Junior - DJ: 15/07/2015).
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Também é
cediço que a transferência/remoção do servidor decorre do exercício do poder
discricionário da Administração Pública, efetivando, no âmbito do Estado de
Pernambuco, na forma do disposto no Decreto nº 36.849/2011. Contudo, para que
não haja desvio de finalidade, vem se exigindo que o ato de remoção seja
devidamente fundamentado e que os motivos apontados sejam, de fato,
justificadores da medida adotada. Nesta toada, o servidor tem direito a
permanecer vinculado à atividade exercida, podendo ser removido a bem do
serviço público desde que o ato de transferência esteja munido de justificativa
que atenda ao interesse público, vez que sob a rubrica de"necessidade de
serviço"não podem sem praticados atos infundados. Assim, a conveniência e
oportunidade da Administração em movimentar o servidor ex officio devem ser
justificadas, de modo a atender aos princípios da publicidade, moralidade e
impessoalidade".
(TJ/PE -
ED 3845998 - Grupo de Câmaras de Direito Público - Rel. Des. Antenor Cardoso
Soares Junior - DJ: 09/03/2016).
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